最高法院民事判決 八十六年度台上字第二九九號
上 訴 人 乙○○
甲○○林砂山彭高哉施鵬飛林淑玲林玉梅簡幸進林煥清林妙卿慶穎建設股份有限公司右 一 人法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 莊柏林律師被 上訴 人 丙○○
丁○○陳銘松右當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年四月一日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第一四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號建地為上訴人乙○○所有；同段三三○號建地為甲○○、乙○○、林砂山、彭高哉、施鵬飛、林淑玲、林玉梅、簡幸進、林煥清、林妙卿（下稱林金山等十人）共有，其中如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分，原為居住於同段三三四－七○號、三三四－一二四號、三三四－一二五號土地上房屋之被上訴人出入之巷道。茲伊已另闢如第一審判決附圖所示Ｃ部分六公尺寬巷道連接Ｂ部分巷道供被上訴人進出，被上訴人已無繼續通行Ａ部分巷道之必要，惟被上訴人仍執意通行Ａ部分巷道等情，求為確認被上訴人就如第一審判決附圖所示Ａ部分巷道通行權不存在之判決。
被上訴人則以：系爭雲林縣○○鎮○○路○○巷（即如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分）巷道於民國六十年即已存在，為供公眾通行之既成巷道，並未依法公告廢止，上訴人另闢如第一審判決附圖所示Ｃ部分巷道係供其所建大樓住戶及地下停車場車輛出入之用，非為伊所設，況Ｃ部分巷道與Ｂ部分巷道落差過大，造成水溝堵塞，無法排水，且交通負荷過重，對當地居民影響至鉅等語，資為抗辯。
原審以：雲林縣○○鎮○○段○○○號建地為上訴人乙○○所有；三三○號建地為上訴人林金山等十人共有，其中如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分○○○鎮○○路○○巷巷道，係毗鄰住戶即被上訴人對外聯絡之通路等事實，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、勘驗筆錄、土地複丈成果圖可稽，自堪認為真實。上訴人雖辯稱：上開Ａ部分土地並非供不特定之公眾通行之巷道，僅被上訴人三戶因聯絡至公安路使用而已云云。惟查上開三三○號建地原為雲林縣虎尾鎮公所所有，該所於八十年間標售該地時，於公告中註明本筆土地北側邊界之公安路七九巷既成巷路得標人得標後應維持原來之使用，且被上訴人丙○○之戶籍登記簿謄本、陳銘松之建物所有權狀及雲林縣政府建設局於六十五年十月二十日核發之使用執照上，均○○○鎮○○路○○巷之記載，顯示該巷道已存在二十年以上。縱雲林縣政府八十四年十一月十八日八十四府都字第一四八○三六號函略謂：地籍圖上並無該巷道之存在，自不適用台灣省建築管理規則云云，但現有巷道，應以通常使用狀況而論，上開公安路七九巷巷道，係供公眾通行之用，雲林縣政府縱未為登記，亦不影響該巷道存在之事實。按供公眾通行之現有巷道用地，具有公用地役關係存在，其對象係不特定之公眾，本質係公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟係當事人得向法院訴請以判決保護其私權之制度，系爭巷道既為既成巷道，則屬公法範圍，如有變更、廢止必要，上訴人應依法向行政機關申請變更、廢止，不得請求法院以判決確認被上訴人之通行權不存在。況上訴人自承虎尾鎮公所公開標售系爭三三○號建地時，於標售公告上註明：「土地北側邊界之公安路七九巷既成巷路得標人得標後應維持原來之使用或自行負責處理，依法調整通路使用」，則上訴人取得系爭三三○號建地後，自應依約保持系爭巷道之原來使用或依法申請調整通路使用，上訴人自行變更原巷道，自有未合，則其請求確認被上訴人就Ａ部分土地之通行權不存在，即非正當，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決。
查雲林縣政府八十四年十一月十八日八四府建都字第一四八○三六號函略稱○○○鎮○○路○○巷（即如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分）巷道之土地原為虎尾鎮公所所有，供裏地通行，係土地所有權人自行提供鄰地使用，地籍圖上並無該巷道存在（見二審卷一三五頁），似未認定系爭巷道係屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。又雲林縣虎尾鎮公所八十四年十月九日虎鎮建字第一○四五三號函略稱：三三○號土地公告標售時，確有該既成巷路使用之實況，並在戶政單位門牌資料已有公安路七九巷之編定，在標售公告予以闡明告知，供為投標人自行斟酌，本所八十三年十一月一日虎鎮建字第一二五八九號函並未認定該巷路是否已符合既成巷道（現有巷道）標準（見二審卷一三三頁）。從○○○鎮○○路○○巷巷道是否為供公眾通行而具有公用地役關係之現有巷道，尚滋疑問。則上訴人在事實審主張：如第一審判決附圖所示Ａ部分土地，雖經戶政事務所編定為巷道，但僅係供被上訴人三戶通至公安路之死巷而已，並非供不特定之公眾通行之巷道，不具有公用地役關係云云（見二審卷五六至五七頁），自屬重要之攻擊方法，原審未查明其主張是否屬實﹖復未於判決理由項下說明其何以不足採取之意見，率認系爭巷道為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，上訴人不得請求法院判決確認被上訴人之通行權不存在，顯有疏略。次查上訴人係主張：虎尾鎮公所公開標售三三○號建地時，於標售公告之註明事項，其意係指得標人可就留原狀作原來使用」或「調整道路使用」，兩種方法自行選擇其一云云（見一審卷一二九頁），並未自認除依約保持系爭巷道之原來使用外，僅能依法申請調整道路使用。原審謂上訴人已為此自認，尚與卷存證據資料不符。又上訴人另主張：伊於八十一年三月間申請指定建築線時，附具土地提供通行同意書，將原提供被上訴人通行之Ａ、Ｂ部分巷道改為以Ｂ、Ｃ部分巷道供被上訴人通行，業經雲林縣政府核准，應已依虎尾鎮公所標售公告意旨完成調整道路使用云云（見二審卷一一五頁），原審未就上訴人此一主張何以不可採取予以論斷，遽認上訴人係自行變更原巷道，進而為不利於上訴人之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 曾 煌 圳法官 梁 松 雄法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日