最高法院民事判決 八十六年度台上字第二九九五號
上 訴 人 陳顏寶美被 上訴 人 嘉良電氣工程有限公司法定代理人 黃 嘉 良右當事人間請求給付合夥出資或返還合夥出資等事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月三十日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第五二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國七十八年四月二十八日邀伊合夥承攬台灣電力公司之架空外線工程，伊出資新台幣（下同）二百三十萬元，被上訴人則提供原有車輛與外線工具等折價二百三十萬元，並約定雙方股權及合夥之盈虧各為二分之一，合夥營運日期係自七十八年七月一日起，嗣又因電桿增資五十萬元分擔一半二十五萬元，及繳納押標金再增資三百萬元分擔一半即一百五十萬元，伊之出資額合計四百零五萬元，被上訴人嗣於八十一年十一月間領得合夥所承攬之台灣電力公司外線架空工程款，獲利一百零三萬四千八百八十六元，伊應分得半數五十一萬七千四百四十三元，被上訴人另於八十二年一月間領得合夥投資紅利，扣除稅金後，實得金額為八十一萬一千零四十一元，伊應分得半數四十萬五千五百二十一元，茲兩造之合夥關係已於八十一年七月一日解散，爰求為命被上訴人返還伊合夥出資及給付利得，合計四百九十七萬二千九百六十四元及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人出資額僅二百萬元。又兩造於八十一年七月一日同意解散合夥之前一日，業經雙方將伊所有之車輛及一切生財器具均分成二份，以抽籤方式，由兩造各取一份，分配並領取完畢，故上訴人應已取回一半之股金（價值一百萬元），出資額部分僅餘一百萬元，連同電桿增資二十五萬元及繳納押標金增資一百五十萬元，合計二百七十五萬元。至於被上訴人領取之工程款及紅利，本應分配半數九十二萬二千九百六十三元予上訴人，然被上訴人補修歐春成用電設備工程等九項費用，上訴人應給付伊款項合計一百二十七萬三千四百七十九元，伊得主張抵銷。又帳冊均在上訴人處，其拒不提出，未經共同會算云云，資為抗辯。
原審審理結果，以：民法第六百八十二條第一項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合。雖上訴人於八十三年十月二十八日曾對被上訴人起訴請求「合夥之清算及返還合夥出資及利益」，惟該事件因兩造合意停止訴訟程序，逾四個月未續行訴訟，依法視為撤回其訴，業經調閱台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第五百十三號卷宗審認無訛。按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第二百六十三條第一項定有明文。是上訴人自不能執此而謂兩造業經清算程序，雖該事件審理中曾囑託建信會計事務所金宗發會計師就系爭合夥財產為結算，惟金宗發會計師於鑑定後函稱：「……兩造均不願意提出帳簿、憑證、資產負債等有關資料……茲所有財產無法接管，勢難辦理上述清算事務，為免一再稽延，願以鑑定人身分，就現有國稅局送下之資料，編製嘉良公司八十一年十二月三十一日之資產負債表，……計算應得之利益為十九萬八千六百四十二元五角」，足證金宗發會計師無法就合夥財產劃出必要之數額及就實際盈虧妥為計算，其鑑定欠缺完整依據，亦不足採，是與未經清算相同。上訴人之請求均非正當。因而將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，並駁回其附帶上訴。
本院按認諾須於言詞辯論時為之，且不得附有條件，附有條件之認諾，不生民事訴訟法第三百八十四條所定之應為敗訴判決之效力（本院三十二年上字第四七八四號、四十四年台上字第八四三號判例意旨參照）。查被上訴人於八十四年十月十二日在第一審所提出之答辯狀理由三固記載「二七五萬元加五一七、四四三元加四○五、五二○元減一、二七三、四七九元等於二、三九九、四八四元，被告願給付之」，然同日言詞辯論筆錄，被上訴人並未援引該狀為陳述內容，尚不生一部認諾之效力（見第一審卷第三一－三八頁）；八十四年十一月二日第一審言詞辯論筆錄固記載被上訴人（被告）「另引用答辯狀」，然該日之答辯狀已載明「兩造共同會算後，被告願給付之」（見第一審卷第八八頁、第九一頁），已附有「共同會算」為一部認諾之條件；上訴人訴訟代理人在原審提出上開第一審資料，主張被上訴人為一部認諾，被上訴人訴訟代理人固陳稱：我們是有承諾要給付二百三十九萬九千四百八十四元。然審判長詢以可否就此部分和解，其他部分再告（訴訟）﹖則稱要和解要（須）全部和解（見原審卷第六一頁背面），顯非無條件為一部認諾。綜觀全辯論意旨，被上訴人僅係為附條件之認諾而非一部認諾，尚不生認諾之效力。原審言詞辯論期日已提示借調之上述八十三年訴字第五一三號卷宗，並提示本件全部卷證命為辯論，本件第一審卷亦附有金宗發會計師兩次鑑定函影本（見第一審卷㈠第二一－二四頁），原審所踐行之訴訟程序亦無違法情事。惟公司不得為合夥事業之合夥人，為公司法第十三條第一項所明定。本件合夥契約之一方既為公司，該契約依法無效，上訴人基於該無效之合夥契約為請求，自屬無從准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖屬不同，但結果並無二致，仍應維持。上訴論旨聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 鄭 三 源法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 十七 日
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