最高法院民事判決 八十六年度台上字第三○一六號
上 訴 人 尚群建設股份有限公司法定代理人 林文烈訴訟代理人 江淑卿律師
吳貞良律師上 訴 人 捷聯廣告事業股份有限公司法定代理人 藍青山右當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國八十六年三月三日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第四○九號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人尚群建設股份有限公司除返還訂金新台幣（下同）二十萬二千元本息外之其餘上訴（即尚群建設股份有限公司應給付上訴人捷聯廣告事業股份有限公司三百六十萬八千三百五十八元本息及請求捷聯廣告事業股份有限公司給付一百零六萬三千零四十二元本息之上訴），及駁回捷聯廣告事業股份有限公司請求給付六十四萬三千零七十五元本息之訴（即尚群建設股份有限公司超額保留自售應給付之佣金），暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
兩造其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用關於駁回兩造其他上訴部分，由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人捷聯廣告事業股份有限公司（下稱捷聯公司）起訴主張：兩造於民國八十三年三月四日簽訂廣告合約，由對造上訴人尚群建設股份有限公司（下稱尚群公司）委託伊銷售台北市○○路○段「站前新宿」預售房屋八十五戶及地下停車位二十八個。雙方約定自第一篇報紙刊出後算起七十五日，為委託銷售期間，尚群公司應按出售房地總底價百分之五支付佣金，如溢價銷售，溢價部分由伊分得三成；倘因可歸責於尚群公司之事由，致繳交預約金之購屋者不願簽訂正式買賣契約時，尚群公司應按銷售佣金費用之二分之一數額給付於伊。茲該房屋於八十三年五月八日開始正式銷售，依約本應於同年七月二十日結束委託銷售，嗣兩造協議延展至同年十月七日。迨銷售期間屆滿，原預計簽約者有六十九戶，由於尚群公司與地主有產權糾紛存在，致僅有二十戶成交，其餘四十九戶因而退訂未簽約，依約視同售出，伊仍得請求報酬。因尚群公司僅支付部分酬金五百三十萬九千六百四十二元，餘欠佣金及廣告費用一千四百九十七萬三千三百四十五元，迭經催討無着等情。求為命尚群公司如數給付，並加算法定遲延利息之判決（第一審判令尚群公司給付六百四十九萬七千九百三十三元本息，駁回捷聯公司其餘之請求。尚群公司就其敗訴部分提起上訴，捷聯公司對於敗訴部分僅就其中一百五十六萬四千五百元部分提起附帶上訴）。
上訴人尚群公司則以：捷聯公司明知兩造訂立廣告合約時，預售房屋尚未取得建造執照及基地上尚有建物未拆，竟提前對外銷售，致預購訂戶要求退訂，此可歸責於捷聯公司之事由，伊自無庸給付酬金。又四十九戶退訂承購戶中，一戶多人訂購者，有十戶之多，基於誠信原則，即不得重複計算酬金。且已銷售二十戶客戶中，其中洪薰薰、許寶華、傅學松等三人四戶預售屋，實際為伊所銷售，捷聯公司無權請求此部分酬金。復預售屋第十三樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ六戶，為保留戶，伊並無自行出售，捷聯公司亦不得請求該部分酬金。況捷聯公司迄未提出結案報告，本件付款條件尚未成就等語。資為抗辯。並反訴主張：伊已溢付佣金、酬金一百零六萬三千零四十二元，及捷聯公司未經伊同意，私自退還訂戶所繳之定金二十萬二千元，捷聯公司自應返還等情。求為命捷聯公司給付一百二十六萬五千零四十二元及加算法定遲延利息之判決。
原審審理結果，以：查，兩造協議委託銷售期間至八十三年十月七日止，共有六十九戶之預訂簽約戶與捷聯公司簽訂臨時訂購單，實際上正式訂立房地買賣契約者為二十戶，為兩造所不爭執，復有廣告合約書、訂購單六十九紙在卷足憑，則兩造間承攬關係存在，自堪認定。茲就捷聯公司得請求之酬金分述於后：關於二十戶正式簽約部分：依兩造所簽訂廣告合約第九條第一款約定：「甲方（即尚群公司）同意給付乙方（即捷聯公司）廣告製造業務銷售服務費用（即佣金），為所售出之房地總底價之百分之五計算（含稅）。」，第二款約定：「若有溢價銷售情形時，溢價與減價相抵後，其餘部分應由甲方分得七成、乙方分得三成，付款方式為結案開立一百八十天期票。」，第十一條第一款約定：「甲方應於訂戶簽訂正式委建或買賣合約後，隨即結付該項佣金予乙方。該佣金總額以本約有效期間所售出且已正式簽訂合約之房地總金額百分之五為計算基準，但甲方得保留該佣金部分之百分之十五，於結案報告完成送交甲方日以一個月內支票支付之」。查，捷聯公司廣告企劃銷售之二十戶預售屋及車位，其總底價為一億二千一百三十萬元，溢價部分為一百五十一萬七千元，捷聯公司並於八十四年四月十四日在第一審當庭提出結案報告，依此核算，尚群公司應給付佣金六百零六萬五千元（佣金立即款五百十五萬五千二百五十元與佣金保留款九十萬九千七百五十元），及溢價款四十五萬五千一百元，扣除尚群公司已付之五百三十萬九千六百四十二元，捷聯公司得請求佣金保留款七十五萬五千三百五十八元與自提出結案報告屆滿一個月之翌日（八十四年五月十五日）起加計法定遲延利息，及請求溢價款四十五萬五千一百元與自屆滿一百八十天之翌日（八十四年十月十二日）起加計遲延利息。至於尚群公司辯稱：洪薰薰、許寶華、傅學松三人所購四戶預售屋，均為其所自行售出，捷聯公司不得請求佣金等語。惟查，尚群公司負責人林文烈指示其業務經理吳衡樞，以傳真函通知捷聯公司，預售房屋十三樓前排Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ棟暫不公開銷售，表明該六戶「總坪數為九七點九六坪，原合約允許百分之五自售，……尚群超額保留三三點五坪」，此有傳真函可稽，並經證人吳衡樞結證屬實，則尚群公司顯已超額保留房屋，而捷聯公司銷售之預售屋及車位，底價共為五億零一百十七萬元，依約尚群公司自售部分不得逾百分之五，即不得逾二千五百四十五萬八千五百元，然依兩造所不爭執之訂購單，洪薰薰、許寶華、傅學松等三人四戶房屋成交價，依序為四百四十二萬元、四百七十四萬元、六百六十萬元、五百九十萬元，交易價合計為二千一百六十六萬元（底價合計為二千一百三十八萬元），加上尚群公司負責人林文烈出售之十三樓Ｅ、Ｆ兩棟房屋，底價分別為五百二十五萬元、六百六十一萬元，該六戶房屋交易價為三千三百五十二萬元（底價為三千三百二十四萬元），超過合約總金額百分之五之限制。則本件已正式簽約二十戶訂戶中，縱使洪薰薰等三人四戶為尚群公司所自行銷售，依合約第十三條第一項第一款約定，視同捷聯公司售出，捷聯公司依然得請求此四戶之酬金。而此二十戶正式簽約之總底價為一億二千一百三十萬元，依百分之五計算，佣金為六百零六萬五千元，再按百分之八十五計算先期佣金，其佣金立即款為五百十五萬五千二百五十元，而尚群公司卻支付佣金立即款五百三十餘萬元，超過捷聯公司應得之先期佣金，足見尚群公司亦認洪薰薰等三人四戶，亦屬捷聯公司可得請求佣金之範圍。是尚群公司上開所辯，即不足採。又權利保護要件是否存在，以事實審言詞辯論終結前狀態為準。捷聯公司於起訴前，雖未提出結案報告，惟於第一審八十四年四月十四日言詞辯論期日當庭提出，有該筆錄為憑。本件付款條件，顯已成就，尚群公司即無拒絕付款之權利。尚群公司雖拒絕收受結案報告，殊不足以影響捷聯公司提出之效力。尚群公司以捷聯公司未提出結案報告，即不得請求酬金置辯乙節，亦不足採。關於尚群公司超額保留視為售出部分：依合約第十三條第一項第一款約定：「雙方同意本合約所指之『售出』，應包括承攬有效期間甲方（即尚群公司）自行售出部分之交易。但甲方自行售出部分未超過總金額百分之五者，不計為售出部分。」，此所謂「甲方自行售出部分」，依文義解釋，應指尚群公司實際進行交易，與第三人完成簽訂買賣契約而言，不包括尚群公司交易不成之剩餘保留戶。依兩造所簽訂廣告合約所載，尚群公司原委託銷售之預售屋為八十五戶，嗣尚群公司要求保留六戶，即保留十三樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ棟，雖經證人吳衡樞於第一審證述無訛，且有明細表可參。惟尚群公司僅將其中十三樓Ｅ、Ｆ兩棟自行出售，其餘四棟保留戶，均未售出，此有兩造所不爭之傳真函為證，捷聯公司歷經一、二審，俱未提出其他證據以證明尚群公司將保留戶銷售一空，自僅得認定尚群公司自行售出者，乃十三樓Ｅ、Ｆ兩棟房屋。前述Ｅ、Ｆ棟房屋，其底價分別為五百二十五萬元、六百六十一萬元，合計為一千一百八十六萬元，如與本件委託銷售之八十五戶預售屋及二十八個車位共五億零九百十七萬元委託價相較，尚群公司售出者僅占百分之二點三二九，如與八十五戶預售房地總底價四億六千八百九十七萬元相較，尚群公司售出者不過為百分之二點五二八，在在不超過尚群公司得自行售出之限度，因此，尚群公司就保留戶自行銷售部分，無庸給付酬金。關於四十九戶未簽約部分：依兩造簽訂廣告合約前言、第七條、第十一條及第十三條約定，可知捷聯公司應先為廣告企劃、推銷房屋，俟購屋者與尚群公司正式簽訂不動產買賣或委建契約，始得請求酬金，性質上屬承攬契約。易言之，捷聯公司須促成客戶辦妥簽約之工作，斯能請求報酬，如客戶未正式簽訂買賣契約或委建契約，除可歸責於尚群公司之事由，捷聯公司得依合約第七條要求二分之一佣金外，尚群公司無給付酬金之責。查，尚群公司籌建「站前新宿」房屋，於八十二年十二月二十九日掛號申請建造執照，因涉及地上存有古蹟爭議，台北市政府工務局遲至八十三年七月六日始核准發照，並在建照上註明：「拆除執照另案辦理，並應在本建照申報開工前辦妥，未領得拆除執照前不得辦理變更起造人及銷售房屋」，有台北市政府工務局八十三年建字第二六八號建造執照案卷可稽，而尚群公司在領得建造執照前，即同意捷聯公司先行促銷房屋，業據證人吳瑞芳於第一審結證在卷，且有尚群公司簽核文件可證。則捷聯公司代銷預售房屋，不論在建造執照核發之前或之後，因尚群公司同意提前銷售，如房屋預定戶因土地產權、地上物拆遷及建造執照等糾紛而退訂，依合約第七條之約定，尚群公司仍應支付捷聯公司二分之一之報酬。本件預購戶退訂之原因，依其退戶作業申請單所載，僅有連錫棠等十六戶預訂戶，係因建造、建築藍圖及土地產權糾紛等原因退訂，屬可歸責於尚群公司之事由，依約捷聯公司得請求二分之一之佣金費用。其餘簡惠終、盧媛熙（二戶）、許瑞娟、林淑貞、簡麗青、郭業彬、林貴美（三戶）、黃翠璧（二戶）、魏淑華、葉信昌等十四戶，依訂購單第二條所定，逾期不補足訂金以棄權論，不得以任何理由退還。上開十四戶因逾期欠繳訂金而失其權利，無權要求與尚群公司訂立委建或買賣契約，捷聯公司自不得請求支付酬金。又因退訂形成無人問津，捷聯公司不得不重新布置人力，花費心思重新再推出銷售，自得就原房屋代銷之新業績，請求給付酬金。尚群公司所辯，退訂承購戶中一戶多人訂購，重複買賣，不得請求雙重酬金等語，殊不足採，捷聯公司所為，無違誠信原則。是此部分房地總底價為八千三百六十一萬元，溢售價為二百零五萬一千元，依約捷聯公司得請求底價百分之二點五之酬金，計二百零九萬零二百五十元，及溢售價一成五之分配款計三十萬七千六百五十元，暨其法定遲延利息。關於尚群公司請求返還訂金二十萬二千元部分：查，上述視同售出十六戶部分，因可歸責於尚群公司事由而退訂，尚群公司本應返還訂金於各訂購戶，捷聯公司將之退還，對尚群公司而言，並無損害，對捷聯公司亦無獲利可言，尚群公司自不得請求返還。至於其餘三十三戶部分，在捷聯公司銷售期間，尚群公司之業務經理吳衡樞大部分在現場，已據證人吳衡樞證明在卷，尚群公司亦自承正式簽約時，伊公司人員會在現場等情，則該三十三戶預購戶要求索回原繳訂金，因人數眾多，或每筆金額不多，或為維持現場良好環境，依通常情形，尚群公司應知情並予同意捷聯公司退還，尚群公司不得再請求捷聯公司交出訂金。至尚群公司請求捷聯公司返還溢付酬金部分，如前所述，尚群公司尚欠捷聯公司如原判決附表二所示之佣金，捷聯公司並無溢收報酬，尚群公司不得請求返還。從而，捷聯公司請求尚群公司給付酬金三百六十萬八千三百五十八元本息，於法有據。應予准許。逾此範圍之請求，即乏依據。關於捷聯公司提起附帶上訴部分：按附帶上訴，亦屬上訴，依法應繳納裁判費，而本件捷聯公司委任有律師為訴訟代理人，附帶提起上訴，未據繳納附帶上訴訴訟費用，其附帶上訴不合法，依民事訴訟法施行法第九條規定，自無庸命其補正，因與前開尚群公司上訴關於佣金部分密不可分，特以判決駁回之云云。爰將第一審關於命尚群公司給付部分，於超過三百六十萬八千三百五十八元本息部分之判決予以廢棄，改判駁回捷聯公司該部分之訴；就其餘所為尚群公司敗訴部分之判決予以維持，駁回尚群公司之上訴；並駁回捷聯公司之附帶上訴。
㈠查，原判決關於駁回尚群公司除返還訂金二十萬二千元本息外之其餘上訴部分（即尚群公司應給付捷聯公司三百六十萬八千三百五十八元本息及請求捷聯公司給付一百零六萬三千零四十二元本息之上訴部分），及駁回捷聯公司請求給付六十四萬三千零七十五元本息之訴（即尚群公司超額保留自售應給付之佣金）部分：查，原審認定洪薰薰、許寶華、傅學松三人所購四戶預售屋，縱使為尚群公司所自行銷售，加上尚群公司負責人林文烈出售之十三樓Ｅ、Ｆ兩棟房屋，該六戶房屋交易價為三千三百五十二萬元，超過合約總金額百分之五之限制，捷聯公司仍得請求上開四戶之酬金云云。復就十三樓Ｅ、Ｆ兩棟房屋，認定尚群公司將之出售，其底價與委託銷售之委託價或預售房地總底價相較，均僅占百分之二點三二九或百分之二點五二八，並未超過尚群公司得自行出售之限度，捷聯公司對尚群公司就保留戶自行銷售部分，不得請求佣金報酬云云。前後論述，即有矛盾，自欠允洽。究其實情如何，洵有詳查之必要。又解釋私文契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（本院十八年上字第一七二七號判例）。卷附兩造所簽訂廣告合約第十三條第一項第一款但書約定：「但甲方（即尚群公司）自售部分未超過總金額百分之五者，不計為售出部分」云云（見一審卷一四頁正面），則兩造當事人之真意，是否認於不超過尚群公司委託銷售總金額百分之五範圍內，尚群公司得自行銷售房屋，且上開不超過百分之五自行售出金額，均不能視同捷聯公司售出之金額，捷聯公司就此部分不得請求佣金報酬，即待推求。原審就此計算尚群公司自行銷售洪薰薰、許寶華、傅學松等三人四戶及十三樓Ｅ、Ｆ兩戶房屋，捷聯公司所得佣金報酬部分，並未注意審酌前開約定，即對於未超過總金額百分之五之部分，應否扣除，未說明其審酌之心證，亦有未當。再者，尚群公司主張：兩造約定由捷聯公司將結案報告完成送交尚群公司之行為係屬事實行為，並非法律行為，根本不發生意思表示之效力問題。是捷聯公司於第一審八十四年四月十四日言詞辯論時，當庭固提出業務執行成效報告書即結案報告，但因伊訴訟代理人並無事實行為之受領權，爰經伊訴訟代理人當庭詳告捷聯公司，請其直接將結案報告送交伊本人，並非拒絕受領。而捷聯公司迄未依約將結案報告送交於伊，依廣告合約第九條及第十一條約定，伊並無付款之義務等語（見原審卷二一六頁反面、二一七頁正面），及對視同售出客戶佣金部分主張，依民法第五百七十二條之規定，請核減三十八倍，以示公平等語（見原審卷九七頁反面、九八頁正面），為其重要之攻擊防禦方法，且攸關捷聯公司之請求是否允當，原審恝置未論，即為不利於尚群公司之判斷，尚屬可議。又尚群公司是否尚欠捷聯公司佣金酬金，有待審認，攸關捷聯公司是否溢領酬金，是尚群公司請求捷聯公司返還溢領酬金（即一百零六萬三千零四十二元本息）部分，爰一併廢棄發回。兩造上訴論旨，各執以指摘原判決關此各自敗訴部分為違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡原判決關於駁回尚群公司請求返還訂金二十萬二千元本息部分之上訴，及駁回捷聯公司請求二百二十四萬六千五百元本息（ 6,497,933-3,608,358-643,075=2,246,500）之訴部分：經核於法洵無違誤。又關於捷聯公司附帶上訴部分既屬不合法，本應以裁定駁回，惟原審以判決為之，雖有不當，但結果相同，仍應予以維持。兩造上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決關此各自敗訴部分為違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件兩造之上訴，均一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 蘇 達 志法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 十三 日