最高法院民事判決 八十六年度台上字第三一四四號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○
丙○○右當事人間請求清償借款事件，兩造對於中華民國八十五年十二月三十日臺灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第七一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人甲○○起訴主張：已判決確定第一審共同被告東億齒輪工業股份有限公司（下稱東億公司）原向訴外人王美娟借款，積欠新臺幣（下同）一百四十七萬零八百七十五元尚未清償，對造上訴人乙○○、丙○○（下稱乙○○等）及東億公司乃於民國八十二年五月二十二日書立「借用證及約定書」二張，載明乙○○等為借款人，並約定為連帶債務，須於同年月二十五日清償上開所欠金額之借款，否則即屬違約，願受加罰與本金同數額之懲罰性違約金，另交付面額共一百四十七萬零八百七十五元之本票二張。嗣王美娟將債權讓與於伊，乙○○等屆期拒不清償，屢催不理，伊乃於同年月二十七日將供給付違約之本票二張聲請裁定後強制執行，東億公司始先償付違約金之三成即四十四萬一千二百六十三元，其餘之七成即一百零二萬九千六百元，及上開借款一百四十七萬零八百七十五元仍未清償等情。求為命乙○○等連帶給付（借款）一百四十七萬零八百七十五元及自八十二年五月二十三日起按年息百分之二十計算之利息，並連帶給付（違約金）一百零二萬九千六百元及自八十二年五月二十三日起按年息百分之十八計算利息之判決。
上訴人乙○○等則以：系爭二張「借用證及約定書」與本票係同一借款一百四十七萬零八百七十五元。該二憑證為八十二年初東億公司以支票向王美娟調現退票後，於同年五月二十二日再行簽付，無任何違約金之約定。伊並未向王美娟或甲○○借款，而系爭借款已由東億公司依商會和解條件清償四十四萬一千二百六十三元而消滅等語。
資為抗辯。
原審以：查上訴人甲○○起訴請求上訴人乙○○等返還借款及給付違約金，於支付命令聲請狀及起訴狀固記載，乙○○等於八十二年間簽具借用證兩紙向其借得一百四十七萬八百七十五元，約定本件借款為連帶債務，於八十二年五月二十五清償，否則應加罰與本金同數額之違約金等詞。但於第一審言詞辯論時陳述，係王美娟將債權讓與我了，而乙○○等對之亦表不爭執，足見甲○○起訴時即依返還借款及給付違約金之法律關係請求，其請求權之原因事實於訴訟系屬中更正如上述，更審前原審八十三年上字第五三○號事件審理中陳稱，係王美娟將債權讓與，乙○○等書立「借用證及約定書」為併存之債務承擔，亦可解為新債償舊債等語，及於此次審理所述，係乙○○等連帶借新債，以清償東億公司之舊債，又考量看不出係東億公司之借款，再填入東億公司為借款人等語。係就起訴之原因事實說明其法律性質，並未變更原起訴之訴訟標的即借款返還請求權及違約金給付請求權，依民事訴訟法第二百五十六條第一款，自無待乙○○等同意。乙○○等辯稱，為訴之變更，殊有誤會。次查，東億公司前於八十二年初以支票向訴外人王美娟調現，嗣因東億公司支票退票，王美娟乃於同年五月二十二日偕同上訴人至乙○○等家中會算，並由乙○○代理簽發系爭本票兩張與同額之「借用證及約定書」換回東億公司簽發退票之支票等情，為兩造所不爭執。乙○○等對王美娟雖原無借款債務，惟其二人於「借用證及約定書」上之借款人欄下，均簽名蓋章，即表明其二人為借款債務人，另東億公司亦於約定書上末尾簽章，有該「借用證及約定書」附卷可稽。參以乙○○等自認與東億公司共同簽發上開二張本票；東億公司依破產法申請商會和解，亦列有以王美娟名義申報之一百四十七萬零八百七十五元借款債權，東億公司並按和解條件之債權三成予以清償，並未脫離原債務關係等情，有和解契約書、債權人會議紀錄、台中縣商會函及本票影本二張附第一原審卷可稽。足見本件乙○○等之書立「借用證及約定書」，係與王美娟簽訂債務承擔契約，加入原借款債務關係與原債務人東億公司併負同一之債務，各負全部之給付責任，而原債務人東億公司並未脫離債務關係，乃併存之債務承擔。乙○○等所辯系爭借款與其二人無涉，自無足採。再查，台中縣商會於八十二年七月七日依破產法為東億公司清理債務所召集之債權人會議，依債權之三成與債權人達成和解，以王美娟名義所申報之借款債權，已由東億公司交付訴外人林萬居所開立之八十二年九月二十日之支票四十四萬一千二百六十三元以為清償，並已履行完畢，並收回上開二張本票，有和解契約書、債權人會議紀錄、台中縣商會函及本票影本二張附第一審卷可稽，並經調閱上開台中縣商會和解卷查明屬實，復為兩造所不爭。復查，該「借用證及約定書」第二行至第五行載明：「約定借用期限為 個月，屆期若無清償者，即屬違約，借用人除須負擔百分之二十之遲延利息外，尚願受加罰與本金同額之懲罰性違約金」。另由該面額九十萬元及五十七萬零八百七十五元之本票各與同額之「借用證及約定書」間蓋有乙○○等印章，以及證人鄭彩屏所證：「當時只說只有一條帳，寫二份借用證另寫二張本票，實際上是同一條帳」等語，及甲○○主張，系爭借款約定於八十二年五月二十五日清償等情，並非約定當日清償等情，依其主張之清償期，簽發本票當時，乙○○等尚未違約，將來是否違約，尚未確定，而本票之到期日記載為八十二年五月二十二日，亦非甲○○所主張清償期限之八十二年五月二十五日，且一般借款，簽發本票作為借款之擔保，核與常情無違，甲○○空言主張，本票係為方便取償違約金而簽發，殊不足採。是王美娟申報債權所提出之系爭二張本票應認係借款本金之債權憑證，並非違約金之憑證。系爭借款本金已由東億公司清償三成，尚餘七成即一百零二萬九千六百元未受償（此為甲○○請求之金額，實際餘額為一百零二萬九千六百十二元），甲○○主張其係受償違約金，本金均未受償云云，亦不足採信。按債權人對於債務人之保證人及其他共同債務人所有之權利，不因和解而受影響，破產法第三十八條定有明文。本件東億公司所負之系爭借款債務，雖因和解而消滅，惟乙○○等人所負之借款債務，除上述東億公司已清償部分外，並不因之消滅。又甲○○主張，其受讓王美娟之債權一節，業據乙○○等不爭執，則王美娟對乙○○等之債權已移轉於甲○○，實無疑義。又乙○○等同時書立「借用證及約定書」並簽發本票交王美娟收執，並無事證足認其與王美娟或甲○○約定僅能依本票行使債權。王美娟於商會和解受償時，雖交回系爭二張本票，惟甲○○仍執有「借用證及約定書」之債權證書，自難認甲○○已返還債權證書而推定債之關係消滅。又因商會和解之債務人係東億公司，並非乙○○等故證人賴文貴所證，債權人王美娟既收回本票或支票，而以債權額三成換取林萬居先生之支票，其真意應該是免除全部債務等情，自不足採。乙○○等迄又未能就其債務經免除一節，舉證以實其說，所辯系爭借款債務已因東億公司之商會和解收回二張本票而消滅云云，尚難採取。雖甲○○主張，系爭借款係約定於八十五年五月二十五日清償，惟為乙○○等所否認，而「借用證及約定書」第二行記載：「約定借用期限為 個月」，「個月」之前係空白，若約定三日期限清償，當無可能如此記載。甲○○此項主張，為不足採，尚難認系爭借款有約定返還期限。依民法第四百七十八條之規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。查甲○○既已對乙○○等聲請支付命令，繕本已於八十三年四月二十日、同年月二十一日分別送達乙○○、丙○○，於八十三年五月二十日、五月二十一日分別屆滿一個月，已生催告效力。依上說明，乙○○等即應返還所欠借款一百零二萬九千六百元。乙○○、丙○○分別自八十三年五月二十一日、同年月二十二日起，應負遲延責任，依「借用證及約定書」所約定遲延利息按年息百分之二十計算。從而，甲○○請求乙○○等連帶給付借款一百零二萬九千六百元及自八十三年五月二十二日起按年息百分之二十計算之利息，乙○○應另給付八十三年五月二十一日之利息，核屬有據，應予准許；超過上開准許部分之借款本息請求，自難准許。另依「借用證及約定書」所約定：「屆期若無清償者，即屬違約，借用人除須負擔百分之二十之遲延利息外，尚願受加罰與本金同額之懲罰性違約金」，即乙○○等遲延給付時，應支付與借款本金同額之懲罰性違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。乙○○等雖就一百零二萬九千六百元之借款債務遲延清償，然乙○○等於遲延時，須支付年息百分之二十法定最高利率之高額遲延利息，衡諸社會一般借貸情形，已足以填補乙○○等遲延給付所受損害，且乙○○等係就東億公司原借款債務為併存之債務承擔，實際未受領金錢之交付，並無事證足認乙○○等受有利益，如再課以本金同額之懲罰性違約金，對乙○○等顯然過苛，該懲罰性之違約金，自屬過高。爰審酌上述一般客觀事實、社會經濟狀況、債權人所受損害等情，認該懲罰性違約金應核減至乙○○等所欠本金之百分之二十，即二十萬五千九百二十元為當。又系爭本票並非作為違約金之給付，已如前述，雖本票上記載：「自發票日起利息按每百元日拆五分計付」，亦不足作為兩造約定該懲罰性違約金利息之依據，甲○○請求違約金利息自八十二年五月二十三日起，按本票所載之年息百分之十八計算，尚屬無據。甲○○於聲請支付命令時，並未請求違約金，至提出起訴狀繕本時，始聲明請求給付違約金，是該懲罰性違約金利息，應自該訴狀繕本送達翌日，即八十三年五月二十五日起，按法定遲延利息計算。從而甲○○請求乙○○等連帶給付違約金部分，於二十萬五千九百二十元，及自八十三年五月二十五日起，至清償日止，按百分之五計算利息之範圍，為無不合，應予准許。超過上開範圍之請求，尚有未洽，應予駁回。綜上所述，乙○○等應連帶給付一百零二萬九千六百元，及自八十三年五月二十二日起按年息百分之二十計算之利息，而乙○○應另按前開本金及利率給付八十三年五月二十一日一日之利息；乙○○等應連帶給付二十萬五千九百二十元，及自八十三年五月二十五日起按利息百分之五計算利息。因而將第一審所為上訴人甲○○敗訴之判決一部廢棄，改判命乙○○等給付如上開金額，其餘部分維持第一審所為甲○○敗訴之判決，駁回甲○○之上訴。
查，上訴人甲○○於第一審審理時主張，王美娟將債權讓與於伊；於更審前原審八十三年上字第五三○號事件審理時主張，係王美娟將債權讓與於伊，乙○○等書立借用證及約定書為併存之債務承擔，亦可解為新債償舊債；於此次原審更審時主張，係乙○○等連帶借新債，以清償東億公司之舊債等語。茲上訴人甲○○於此次原審更審時言詞辯論期日，陳述其上訴理由如八十五年十一月二十六日辯論意旨狀、八十五年十二月三日上訴理由狀，兩造復僅各就第一審言詞辯論及此次原審更審時準備程序陳述要旨（見原審卷第五十六頁），並未就更審前原審言詞辯論陳述其要旨。則上訴人甲○○係僅主張，乙○○等連帶借新債，以清償東億公司之舊債（見原審卷第三五頁背面、五一頁），並未主張，其係併存之債務承擔。原審竟認定乙○○等係併存之債務承擔，進而據為兩造各一部勝訴、一部敗訴之判決，不無訴外裁判之違法。又乙○○等所書立「借用證及約定書」二張，固均載明乙○○等為借款人，然似未明示各負全部給付責任，有該「借用證及約定書」二張在第一審卷第二四頁可證。原審竟判命乙○○等連帶給付，亦屬可議。兩造上訴論旨，各指摘原判決自己敗訴部分不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日