最高法院民事判決 八十六年度台上字第三一一九號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙 ○右當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於中華民國八十五年十一月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一三七五號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人甲○○主張：對造上訴人乙○於民國八十年十一月二日與伊及第三人王文陽訂立提供土地合建房屋契約書，約定由乙○提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段四○一號土地應有部分二分之一與伊及王文陽合建房屋，乙○則依分收比率取得Ｂ棟第三層坪數包括公共設施二七‧九六坪，並於備註１中約定甲方（即乙○）分得房屋坪數如有出入，每建坪以新台幣（以下同）二十四萬五千元互相補貼；備註２約定補貼款按乙方（即甲○○）興建房屋完成每層灌漿時平均補貼。又約定由甲○○交付履約保證金二十萬元予乙○，待興建房屋完成，領到使用執照同時一次以現金無息退還甲○○。嗣王文陽於八十三年六月六日將其土地應有部分及以其為起造人名義之建物（包括與乙○合建之部分）出售與伊。合建房屋完成後，乙○取得之房屋坪數為四一‧七九坪，扣除約定之二七‧九六坪，多分得一三‧八三坪，依每坪二十四萬五千元計算，乙○尚需補貼伊三百三十八萬八千三百五十元。每層灌漿之日為八十三年六月三十日、七月二十七日、八月十一日、九月一日、九月十六日計五次，每次應給付六十七萬七千六百七十元，迄今未付，以週年利率百分之五計算，至八十五年三月三十一日止乙○應支付伊利息二十七萬七千五百六十四元。又使用執照業已取得，所有權亦已登記完畢，乙○自應退還伊前所交付之履約保證金二十萬元。上開三項合計三百八十六萬五千九百十四元，扣除伊應補貼之土地增值稅八十二萬零四百四十二元，乙○尚欠伊三百零四萬五千四百七十二元等情，求為命乙○如數給付及加付法定遲延利息之判決。
上訴人乙○則以：系爭合建契約係由甲○○及訴外人王文陽共同與伊訂立，故有關建方即甲○○及王文陽基於合建契約所能對伊主張之權利，應由甲○○及王文陽共同行使，始為合法。王文陽將合建契約之權利義務概括讓與甲○○，係屬契約承擔，非單純之債權讓與，既未經伊承認，依法不生效力。又伊可分得房屋面積二七‧九六坪，係以容積率為計算基礎，而依都市計畫法台北市施行細則第二條之規定，地下層之面積並不計入容積率內；又依建築技術規則之規定，樓地板面積並不包括露台、陽台及法定騎樓面積。故伊分得之房屋面積不應包括地下室、陽台、花台、及外牆二分之一之面積。依此計算，伊可取得之房屋面積應為三九‧九三七坪，與實際分得之四一‧八○五五坪（即一三八‧二平方公尺），僅多分得一‧八三二五坪而已，以每坪二十四萬五千元計算，僅需補貼四十四萬八千九百六十三元。另按補貼款固約定房屋完成每層灌漿時平均補貼，但房屋完成每層灌漿，係客觀上不確定之事實，屬條件而非期限，伊之補貼款義務固已發生，但仍無確定期限，甲○○既從未請求給付，自不得請求分別自八十三年六月三十日、七月二十七日、八月十一日、九月一日、九月十六日起至八十五年三月三十一日止之遲延利息。再者，依合建契約甲○○應自房屋拆除日起四十五天內向政府機關申請開工，自向政府報備開工之日起算三百六十個工作晴天完成全部工程；契約成立後三十日起，甲○○得全權處理使用本建築用地。茲以訂約後三十日之八十年十二月二日作為房屋拆除日，使用建築基地，甲○○應於八十一年一月十七日向主管機關提出建造執照之申請，惟其竟遲至八十二年十一月二日始為申請。又甲○○於八十二年十一月四日領到建照，依約應於八十二年十二月十九日申請開工，於三百六十個工作晴天完工，即至遲應於八十四年三月十四日完工後，將伊所分得之房屋交付，惟其迄未交付，暫算至八十五年四月二十三日止，甲○○已遲延一千零五十六天，以每月租金三萬四千二百八十一元計算，伊共受有一百十九萬零二百三十六元之損害，自應由甲○○賠償。以此項賠償額及甲○○應補貼伊之土地增值稅款八十二萬零四百四十二元，合計二百零一萬零六百七十八元，抵銷上開房屋補貼款，尚屬有餘等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人乙○敗訴部分之判決，判予維持，駁回其上訴；並將上訴人甲○○敗訴部分之判決一部廢棄，改判命乙○再給付二十五萬零三百九十三元，駁回甲○○其餘之上訴，係以：系爭合建契約約定，由乙○提供土地，而由甲○○及王文陽建造房屋，房屋建成後，由乙○分得Ｂ棟第三層房屋，甲○○及王文陽則取得其分得之房屋基地所有權，足見兩造合建契約之目的，在於以地易屋，屬於財產權之交換，應為互易契約。在建方，甲○○與王文陽各出資百分之八十二及十八，顯見二人係合夥建屋。嗣王文陽將合夥購買之他筆土地應有部分及其所分得之房屋起造人名義移轉與甲○○，甲○○則退還百分之十八股金保證金與王文陽，足證二人間確有轉讓股份及退夥之約定，依民法第六百八十三條但書規定，此項轉讓自屬合法，毋庸得乙○之承認。其次，系爭合建契約第二條明白約定乙○應分得Ｂ棟第三層坪數包括公共設施二七點九六坪，且所附經雙方蓋章認可之平面圖並將房屋之位置、格局及尺寸大小均予標明，顯見兩造於締約時，已明確約定乙○應分得二七‧九六坪特定部分，其餘部分分歸甲○○所有，契約中並無房屋蓋好後，兩造尚須會算建物容積率面積，以確定雙方分得房屋面積之約定。且查都市計劃法台北市施行細則所規定之容積率及建築技術規則所規定之樓地板面積各涵義，係屬非常專業且十分複雜之工作，殊難單純以其項目係陽台、花台或地下室，即謂其應計入或不應計入建物容積率面積，自難僅以乙○分得房屋面積係參照容積率百分之二二五計算，而謂約定乙○分得之房屋面積不包括陽台、花台、地下室等不應計入容積率面積之項目。乙○辯稱其分得之房屋不應包括花台、陽台、平台及地下室之面積在內云云，應無足採。查乙○實際所分得之建物面積，依建物登記謄本所載，主建物面積一○七‧三八平方公尺、陽台、花台面積一七‧八八平方公尺、共同使用面積一二‧九四平方公尺，合計一三八‧二平方公尺，折合四一‧七九坪，扣除依約可分得之二七‧九六坪，多分得一三‧八三坪。依契約附註所載約定，乙○應以每坪二十四萬五千元補貼甲○○。依此計算，乙○應給付甲○○之補貼款為三百三十八萬八千三百五十元。再查依系爭合建契約第六條約定：「合建房屋乙方（即甲○○）應自房屋拆除日起四十五天內（向）主管建築機關提出建造執照之申請，於領到建照之日起四十五天內負責向政府機關申請開工，自向政府報備開工之日起算三百六十個工作晴天完成全部工程，同時將甲方（即乙○）分收之房屋移交甲方接管。」第四條約定：「甲方除提供本契約第一條所載土地外，不負任何建築費用及建築房屋工程之責任……。」查甲○○係從事建築業之人，本件合建，是否應合併相鄰之台北市○○段○○段○○○號畸零地始能申領建照，當知之甚詳，於簽約時應已列入考慮，自不得以須申購畸零地作為其遲延建築之藉口。依約甲○○既應於拆除房屋起四十五天內即八十一年一月十七日前申請建造執照，惟其遲至八十二年五月二十七日始為提出，合計遲延十四個月又十天（其中甲○○向公賣局竹南製瓶工廠申購畸零地，該工廠合理作業時間二個月已予扣除）；又甲○○於八十二年十一月四日領到建造執照，依約應於四十五天內即同年十二月十九日前申請開工，卻遲至八十三年二月二十五日始為申請，又遲延二個月又六天；甲○○應自向政府報備開工之日起算三百六十個工作晴天完成全部工程，同時將乙○分得之房屋移交接管，乃甲○○自八十三年二月二十五日開工日起，至八十五年二月六日取得使用執照日止，以四百十六個工作晴天完成，逾期五十天。總計各階段之遲延日數，合計十八個月又十二天。此部分乙○自得請求甲○○賠償因遲延而生之損害，而經聯揚不動產鑑定有限公司鑑定結果，系爭建物每月租金為三萬四千二百八十一元，乙○得請求賠償之金額為六十三萬零七百七十元。又甲○○之所以迄未將乙○所分得之房屋移交與乙○接受，乃係因乙○未依約於起造房屋完成每層灌漿時給付所應補貼之款，依民法第二百六十四條有關同時履行抗辯權之規定，甲○○自得拒絕點交房屋而不負遲延之責任。乙○以甲○○遲延點交房屋，請求該遲延期間內之損害，應無可採。系爭合建契約備註固約定，乙○應補貼之房屋價款係按完成每層灌漿時平均補貼，但每層灌漿日在客觀上並非可得確定之日期，在法律上應屬條件而非期限，該給付補貼款之停止條件固已成就，惟其給付債務既無確定期限，故乙○亦不負遲延責任。甲○○請求自各層灌漿完成之翌日起至八十五年三月三十一日止之遲延利息計二十七萬七千五百六十四元，即無理由，不能准許。至乙○所收取之履約保證金二十萬元，依約於甲○○領到使用執照同時退還，茲甲○○既已領得使用執照，所有權亦已登記完畢，甲○○自得請求乙○返還。綜上所述，乙○應給付甲○○之房屋補貼款為三百三十八萬八千三百五十元，應退還之履約保證金為二十萬元，合計三百五十八萬八千三百五十元，扣除甲○○應補貼之土地增值稅金額八十二萬零四百四十二元及施工遲延之損害金六十三萬零七百七十元後，乙○尚欠甲○○二百十三萬七千一百三十八元。第一審僅判命乙○給付一百八十八萬六千七百四十五元，尚有不足，乙○應再給付甲○○二十五萬零三百九十三元及其法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。
惟按本件合建契約訂約人甲方即提供土地人為乙○，乙方即建主為甲○○及王文陽，為原審確定之事實。依卷附提供土地合建房屋契約書記載，甲○○、王文陽並未表明為合夥，則該二人基於合建契約，應共同負擔該契約所定建主之責任，縱甲○○與王文陽內部間係屬合夥關係，亦不得持以對抗乙○。從而翁、王二合夥人內部股份之轉讓（合夥應解散），對外而言，仍為王文陽建主權利義務之概括轉讓，非經債權人乙○之承認，對乙○不生效力。原審誤認甲○○、王文陽同為合夥人之一，適用民法第六百八十三條但書之規定，謂王文陽股份之轉讓毋庸得乙○之承認，殊有違誤。又原審既認甲○○應依系爭合建契約履行，不得以申購畸零地作為遲延之藉口，則其購買相鄰四○七號畸零地因而致遲延申請建造執照之日數，自應全部計算在內。但原審自甲○○所遲延之日數扣除該畸零地出售人公賣局竹南製瓶工廠合理作業時間二個月，並未說明其理由，亦有判決不備理由之違法。再甲○○未移交房屋與乙○，究係於何時向乙○表示同時履行抗辯，原審並未認定，即率引民法第二百六十四條同時履行抗辯權之規定，謂甲○○得拒絕點交房屋而不負遲延責任，尤有未當。其次，系爭合建契約第六條約定，合建房屋，甲○○應自房屋拆除日起四十五天內（向）主管建築機關提出建造執照之申請。即合建房屋期間之起算日為房屋拆除日。又乙○在其所提供之基地上是否原有合法建築之房屋﹖其拆除需否拆除執照﹖與甲○○是否遲延建主之債務，至有關聯，自不得恝置不論。原審對此均未查明認定，率認甲○○應於八十一年一月十七日申請建造執照而令負遲延十八個月又十二天之責任，即有可議。末按當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款為條件；至當事人以將來確定事實之到來，決定法律行為效力之發生或消滅之附款，則為期限。興建樓房，各層樓板等灌漿（水泥），為確定到來（發生）之事實，其為期限甚明，原審認其為條件，亦屬誤會。兩造上訴論旨，各指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十三 日