最高法院民事判決 八十六年度台上字第三二六五號
上 訴 人 劉漢中訴訟代理人 凃萬壽律師被 上訴 人 劉玉都訴訟代理人 施煜培律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第五四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊所有坐落台南縣新營市○○○段○○○○○○○號土地與公路無適宜之聯絡，同段三八七－一○九與三八七－一三三號土地均為上訴人所有。其中三八七－一三三號土地上訴人已提供為道路供通行之用，惟三八七－一○九號土地與三八七－一三三號土地之間卻有圍牆，無法直接連貫通行，須如第一審判決附圖二所示位置遠繞上訴人之邊門始能出入，頗為不便，致伊土地閒置未能建築，有通行上訴人所有三八七－一○九號土地之必要等情，求為命上訴人將三八七－一○九號土地上，如第一審判決附圖一（下稱附圖一）所示Ｄ部分圍牆拆除，並同意將附圖一所示Ｃ部分面積○‧○○三五公頃土地提供與伊所有三八七－一三二號土地供作道路通行之判決。
上訴人則以：被上訴人所有土地並非不能與公路聯絡，僅須環繞伊之其他土地曲折通行而已。且伊所有三八七－一○九號土地，在未經開闢為道路之前，伊就該筆土地仍有使用效益，被上訴人要求分出部分土地供伊通行使用，尚有未妥。再亦無須將伊之圍牆毀壞，致伊所有土地門戶大開，任人侵入，造成伊鉅大損害。又被上訴人亦應支付補償金等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張伊所有三八七－一三二號土地與上訴人所有三八七－一○九號土地相鄰，有通行該土地至公路相聯絡之必要等情，為上訴人所不爭執，且有土地登記簿謄本附卷可稽，並經台灣台南地方法院（下稱台南地院）現場勘驗查明：上訴人所有三八七－一○九號土地與三八七－一三三號土地間確有一高達一‧七公尺之圍牆阻隔，而上訴人所有之三八七－一三三號土地現已供道路使用，被上訴人之三八七－一三二號土地，則未與任何道路相連接，僅能利用上訴人所有三八七－一○九號另部分土地及第三人所有三八七－一三一、一三○、
一二九、一一○號土地間之空地及菜圃間之小徑通往公路，但無法供任何車輛行駛等情，有勘驗筆錄可按。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條定有明文。被上訴人主張伊所有土地與公路間並無適宜之聯絡，惟依附圖一所示將上訴人所有建於三八七－一○九及三八七－一三三號間之圍牆拆除寬四公尺，通行如附圖一所示○‧○○三五公頃土地，即可利用現供道路使用之三八七－一三三號土地與公路相通，為通行上訴人土地損害最少之處所及方法，尚屬可採。至於被上訴人通行上訴人之土地雖應支付償金，惟上訴人並未提起反訴請求，僅於第二審審理時執以抗辯，亦無從據以審酌，為其心證所由得。復說明對上訴人其他抗辯之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。末按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付。原審以上訴人並未反訴請求給付償金，因而未加以審酌，並命被上訴人給付，即無不合。上訴人執以爭論，尚無可取。上訴論旨，復執陳詞就原審採證認事之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十一 月 七 日
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