最高法院民事判決 八十六年度台上字第三二○七號
上 訴 人 王樹欉被 上 訴人 王塗樹
王秀雄共 同訴訟代理人 李平義律師右當事人間請求給付繼承應繼分事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十五年度家上更㈡字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：如原判決附表（下稱附表）一、二所示土地原係兩造之父王添進所有，王添進於民國五十四年一月二十五日死亡，由兩造按應繼分三分之一共同繼承，其餘繼承人拋棄繼承權。伊於三十八年十一月間赴大陸求學，嗣兩岸阻絕通訊，致與家人失去聯絡。被上訴人為辦理上開土地繼承登記，經兩造之母王黃里（已於六十三年間死亡）聲請台灣台中地方法院判決宣告伊死亡，而將上開土地直接辦理繼承分割登記，將附表一所示土地登記為被上訴人王塗樹所有，附表二所示土地登記為被上訴人王秀雄所有。嗣兩岸恢復往來，伊返回家鄉始悉上情，乃於八十年間訴請台灣台中地方法院撤銷上開死亡宣告判決確定，依民事訴訟法第六百四十條第二項規定，即得請求被上訴人歸還因宣告伊死亡而各自取得伊所有系爭土地之應有部分三分之一等情，求為命被上訴人分別將附表一、二所示土地應有部分各四分之一辦理移轉登記於伊之判決（上訴人之請求，超過上開應有部分額部分，經第一審判決駁回，未據聲明不服已告確定）。
被上訴人則以：兩造之父王添進死亡時，負債大於資產，其繼承人有九人，除兩造外，其餘繼承人均拋棄繼承權，明示將應繼分讓與於伊。上訴人之應繼分為九分之一，在上訴人償還其應繼分九分之一債務前，伊得主張同時履行抗辯。況自兩造之父王添進於五十四年間死亡，或自伊於六十三年間辦理系爭土地繼承登記至今，已逾十年，上訴人之請求權早罹於時效而消滅。又系爭土地並非因上訴人宣告死亡，而由伊取得之財產，上訴人依民事訴訟法第六百四十條規定請求歸還，顯無理由等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造為親兄弟，附表一、二所示土地原係彼等先父王添進所有，王添進於五十四年一月二十五日死亡。兩造之母王黃里以上訴人於三十九年在澳門失蹤生死不明，向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請公示催告，於法院裁定之陳報生存之期間屆滿後，進而聲請法院於六十年二月十三日判決宣告上訴人於四十九年七月一日下午十二時死亡。嗣上訴人於八十年間自大陸返台定居，並於八十年三月五日具狀向台中地院提起撤銷死亡宣告之訴，經該院於八十年三月二十八日判決將前所為宣告上訴人於四十九年七月一日下午十二時死亡之判決撤銷並已確定等情，為兩造所不爭，並有戶籍謄本、土地登記簿謄本、台中地院六十年度亡字第九號、八十年度亡字第一三號民事判決附卷可稽，且原審經調閱前開民事事件卷宗查核無訛。按民事訴訟法第六百四十條第二項所謂因宣告死亡取得財產者，係指以宣告死亡為原因，而直接取得失蹤人所有財產權之人而言，如其繼承人、受遺贈人及死因契約之受贈人等，始足當之。被上訴人雖係上訴人之胞弟，惟附表一、二所示土地原屬兩造之父王添進所有，被上訴人係於六十三年間分別以王添進死亡，繼承王添進之遺產並為遺產分割而取得各該土地所有權，並非以宣告上訴人死亡為原因而直接取得上訴人之財產，有系爭土地登記簿謄本附卷可按。被上訴人抗辯伊非上訴人之繼承人，亦非上訴人之受遺贈及死因契約之受贈人，並無因宣告上訴人死亡而取得上訴人所有之財產情事等語，堪予採信。且於未宣告上訴人死亡前，兩造之父王添進於五十四年間死亡，上訴人即繼承王添進之財產，毋須為繼承之意思表示。被上訴人係於六十三年間就系爭土地辦理遺產分割登記，顯在上訴人繼承王添進之遺產後，雖知悉上訴人尚未死亡（此為被上訴人之自認），仍以上訴人之宣告死亡判決辦理遺產分割置上訴人已繼承取得之財產於不顧，雖係侵害上訴人因繼承而取得之權利，亦與民事訴訟法第六百四十條第二項所規定因宣告死亡而取得財產之情形有別。況依民法第一千一百五十一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前各繼承人對於遺產全部為公同共有；而各公同共有人之權利及於公同共有物之全部。故各公同共有人並無所謂應有部分。且所謂應繼分係指各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非就個別遺產得依其比例行使權利。故上訴人就系爭土地，既無所謂應有部分，亦無應繼分之可言。按撤銷死亡宣告之判決，不問對於何人均有效力，民事訴訟法第六百四十條第一項前段定有明文。本件上訴人因其死亡宣告之判決而喪失對王添進遺產之繼承權，惟於撤銷死亡宣告之判決確定後，復溯及回復其繼承權。則上訴人於繼承開始時就附表一、二所示之土地所取得之權利，係與其他繼承人保持公同共有，亦無所謂應有部分。縱上訴人所取得之財產為被上訴人所侵害，而請求回復侵害發生前之原狀，亦僅得聲請回復該公同共有狀態。上訴人依民事訴訟法第六百四十條規定及回復被侵害發生前原狀之法律關係，請求被上訴人將附表一、二所示土地應有部分移轉登記與伊，尚非有據，為其心證所由得。復說明對上訴人其他主張及攻擊方法之取捨意見，爰廢棄第一審所為上訴人勝訴部分判決，改判駁回該部分之訴，經核於法洵無違誤。按民事訴訟法第六百四十條第一項雖規定撤銷死亡宣告之判決，不問對於何人均有效力，惟若涉及實體法上之權益，仍應依實體法上之規定尋求解決。原審以宣告上訴人死亡之判決雖經撤銷，惟附表一、二所示之遺產應恢復為遺產分割前公同共有狀態，因認上訴人請求被上訴人移轉應有部分，於法無據，而為上訴人敗訴判決，並不違背法令。至被上訴人惡意辦理遺產繼承及分割登記，侵害上訴人之權益，應另尋他途救濟，非本件所應裁判。上訴論旨，仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十一 月 三 日
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