最高法院民事判決 八十六年度台上字第三二一一號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 元騏建設有限公司法定代理人 楊碧玲被 上訴 人 甲 ○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十五年度上字第五二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十二年六月廿六日向被上訴人元騏建設有限公司（下稱元騏公司）買受該公司在被上訴人甲○所有坐落台中市○○○段二七四一、二七四二、二七四三號三筆土地上所興建之「高第」大樓編號第○棟五樓房屋一戶，分別與被上訴人元騏公司、甲○簽訂房屋與土地買賣契約書，房屋價金新台幣（下同）七十三萬元，土地價金為一百十萬元；另與訴外人慶隆裝潢有限公司（下稱慶隆公司）簽訂室內裝潢契約書。伊已給付元騏公司房屋價金十九萬元，並支出裝潢費、設計變更費、契稅、代書費、外水電裝置費、火險費、瓦斯管路費計八萬一千三百五十六元；另給付甲○土地價金三十九萬元及支付地價稅一百八十五元。嗣發現該房屋及其坐落之土地，業經訴外人楊鳳英聲請法院假扣押查封在案，被上訴人已陷於給付不能，經限期催告被上訴人解決假扣押查封事宜，逾期未解決；又房屋之夾層即樓中樓部分為違章建築，有隨時被拆除之可能，如被拆除，則房屋已不能達到訂約時「二房二廳」之預定效用，乃於八十五年五月二十日委託律師發函解除契約等情，爰依民法第二百五十九條、第二百六十條之規定，求為命元騏公司給付二十七萬一千三百五十六元，甲○給付三十九萬零一百八十五元，並均加給法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：假扣押查封，尚非使伊給付不能，況系爭房屋及土地之假扣押，業經債權人聲請撤銷，亦無給付不能之情事。夾層房屋為上訴人訂約時所明知，且係由上訴人委託慶隆公司施作，伊非該裝潢契約當事人。系爭房地上訴人尚無請求所有權移轉登記之權利，其解除契約，亦屬依法不合。且房屋業已建造完成並取得使用執照，上訴人藉詞解除契約，尤有違誠信原則等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按房屋或土地僅受假扣押之查封，尚未付諸拍賣，依社會觀念，將來於假扣押之原因消滅或其他情事變更時，仍非無撤銷假扣押之可能，尚不能祗以假扣押一事，即謂給付不能。是否給付不能，應以債務人應為給付時是否不能為斷。又買賣契約就買受人應付之價款，如有分期給付之約定，而出賣人之履行出賣物所有權移轉之義務，則未有約定應於買受人交付某期價款之後為之者，依民法第三百四十八條第一項之規定，出賣人固於契約成立時即負有履行移轉出賣物所有權之義務。惟契約訂有如何履行之約定，自應依契約履行。本件兩造所訂房屋買賣契約書第七條，就所有權移轉登記事項約定：「甲方（即上訴人）同意本建物之起造人為乙方（即元騏公司），不辦理起造人名義變更。待使用執照取得，且甲方依約履行付款義務後由乙方委任之代理人統一辦理產權登記，如有代辦貸款者，應於使用執照取得前，由甲方開立本買賣尚未繳款之總金額（含預定貸款）之保證商業本票予乙方。」依此約定，買受人（即上訴人）得請求出賣人（被上訴人）移轉所有權登記者，須具備：㈠出賣人已取得使用執照。㈡買受人已依約履行付款義務。㈢買受人應於出賣人取得使用執照前開立與尚未付清之價金總餘額相當之保證商業本票予出賣人，以保障出賣人價金請求之權利。三者苟缺其一，出賣人尚無移轉所有權登記予買受人之義務，此為顧及雙方權益之約定，甚符公平原則。上訴人於訂約之初即係以委託被上訴人代辦貸款，以貸款所得充付價金之方式買賣系爭房屋，有委辦貸款契約書、代刻印章授權書可證，惟上訴人迄未依上開合約書第七條之約定，履行「於使用執照取得前開立本買賣尚未繳款之總金額（含預定貸款）之保證商業本票予被上訴人」之義務，自無請求被上訴人移轉房屋所有權之權利。是系爭房屋雖於八十五年三月廿八日為元騏公司之債權人陳鳳英聲請假扣押予以查封，至八十五年六月十九日始由陳鳳英聲請撤銷假扣押之強制執行，而由執行法院通知啟封並塗銷查封登記（見調閱之執行卷宗），上訴人於八十五年四月廿日所為催告被上訴人限期解決假扣押事宜，及以逾期無法解決為理由，於同年五月二十日表示解除買賣契約，均不生催告及解約之效力。又系爭房屋買賣契約書第十八條約定：「雙方均完全瞭解有關買賣之權利義務，並同意完全按本約定書所載為準，不受其他任何口頭陳述或參考圖說廣告、圖片、資料、創意展示空間、擺設、布置影響。」第一條關於買賣標示及權利範圍復約定：上訴人所買受之房屋面積，其主建物，附屬建物暨其應持分之共同使用部分，其面積總計約十二‧二八坪，並註明該面積之計算分攤、誤差及保存說明如附件㈤所載。此有契約書及該附件㈤在卷可按。而依被上訴人提出之房屋登記簿謄本之記載，其面積業已符合契約約定之坪數，有該謄本可憑。此外，並無系爭房屋為二房二廳格局之記載，況上訴人亦一再陳明其買受之房屋為樓中樓之設計，依契約書附件㈧，三至八樓面積位置平面圖，僅顯示系爭房屋僅有一層之設計，並不能使人產生其有二房二廳之觀念。再參以上訴人另與慶隆公司簽訂裝潢合約，該合約附件㈠為室內裝潢示意圖，附件㈡則為裝潢項目，其中已載明有⑴地板工字樑或鋼板施工。⑶浴厠一套同原建物。⑷臥室建材同原建物。⑹硬木樓梯、木質踏板等情，顯見該合約之內容係以夾層設計達成樓中樓之型式，並增加衛浴設備及臥室等，始有上訴人所稱之「二房二廳」之使用空間。足認上訴人於訂約當時，即明知該夾層部分即為所謂之「樓中樓」設計。夾層部分之面積復不屬於房屋買賣契約所約定之買賣面積，無該夾層之建造，房屋面積已與契約所定面積相符，是上訴人主張被上訴人元騏公司以夾層冒充樓中樓云云，自屬無據。再依契約內容，縱元騏公司於訂約時未告知上訴人，關於樓中樓之設計實際情況，致上訴人不知係屬夾層建築，然上訴人簽訂裝潢契約時，依上述合約附件㈡之裝潢項目而言，上訴人當知其既有地板工字樑或鋼板，又增設浴厠設備一套，又有臥室，樓梯之增建，自應向元騏公司查詢清楚，或問明該部分是否屬於保存登記之範圍，或是否為違章建築，但並未查詢，而元騏公司亦未向上訴人保證該部分非違章建築，則上訴人難謂無重大過失，依民法第三百五十五條之規定，被上訴人亦不負物之瑕疵擔保責任，上訴人據之為解除契約之理由，即難准許。從而上訴人主張依民法第二百五十九條、第二百六十條規定，請求元騏公司返還受領系爭房屋價金十九萬元及賠償所支出裝潢費、變更設計費、契稅、代書費、外水電裝置費、火險費、瓦斯管路費計八萬一千三百五十六元，合計二十七萬一千三百五十六元；甲○應返還受領系爭預售房屋坐落土地之價金三十九萬元及賠償其支出之地價稅一百八十五元，合計三十九萬零一百八十五元，於法無據，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。至上訴人上訴本院後，始主張被上訴人有違反公平交易法第二十一條之規定云云，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日