最高法院民事判決 八十六年度台上字第三三六三號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求履行契約再審事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十九日台灣高等法院台南分院再審判決（八十五年度再字第三一、四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人請求被上訴人履行契約事件，經原法院八十三年度上更(一)字第一○六號及最高法院八十五年度第六七九號（下稱原確定判決），以「上訴人向被上訴人請求給付酬金，業經原法院另案八十二年上字第三九○號履行契約事件中，認定上訴人並未完成約定書所定之事務，不能請求給付酬金，並經最高法院八十三年度台上字第一二九四號裁定駁回其上訴確定，有各該判決裁定書在卷可稽，上訴人對於被上訴人既無酬金請求權，則被上訴人拒絕給付酬金，自無違約可言」為由，判決駁回上訴人之訴。惟被上訴人前以兩造於民國八十二年二月十六日所訂契約有無效或可得撤銷之原因，提起確認上訴人就該契約酬金請求權及違約金請求權不存在之訴，關於酬金請求權不存在部分，業經最高法院於八十四年七月二十八日以八十四年台上字第一八六七號判決被上訴人敗訴確定；關於違約金請求權不存在部分，則經最高法院發回更審，因被上訴人於八十五年六月七日（原判決誤為「六」）日撤回上訴，亦已敗訴確定（下稱另案確定判決）。則同一訴訟標的，在原確定判決之前已有另案確定判決，二件確定判決又相抵觸。另原確定判決將約定書第一條，約定被上訴人委託上訴人辦理土地增值稅退稅後分配事宜，認係法院職權之分配工作或債權人所得行使分配有關之事項，惟上訴人於八十四年五月二十一日發現被上訴人前於八十二年五月十四日之存證信函，載明上訴人為被上訴人包辦土地增值稅之減免，則依該證物所示，上訴人得受較有利之裁判等情，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款、第十三款之規定，提起再審之訴，求為：㈠廢棄原法院八十三年度上更(一)字第一○六號、最高法院八十五年度台上字第六七九號判決關於上訴人無酬金請求權、被上訴人未有違約及駁回上訴人擴張之訴之判決。㈡被上訴人給付上訴人新台幣（下同）二百零七萬二千三百三十元及法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人並未完成約定之事務，無酬金及違約金請求權等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原法院前訴訟程序係以被上訴人為台灣台南地方法院八十一年度執字第三六一八號拍賣抵押物執行事件之債權人，訴外人劉姚秋鳳為債務人，上訴人則為劉姚秋鳳之代理人，執行標旳物為劉姚秋鳳所有坐落台南縣永康市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及地上建物，於八十一年十二月十五日由被上訴人得標，業據原法院八十二年度上字第三九○號履行契約事件審理時調卷查明無誤。劉姚秋鳳於八十一年十一月二十九日即委任上訴人申請土地增值稅退稅及代領分配權利有關事宜，並於八十二年一月二十日由上訴人代理劉姚秋鳳向台南縣稅捐稽徵處新化分處申請改依自用住宅優惠稅率核課土地增值稅，並退還溢徵稅額，此有該分處八二南縣稅新分二字第○九○六八五號函所附申請書、委任書附在前開上字第三九○號卷可稽。而上訴人於八十二年二月十六日始與被上訴人訂立約定書，該約定書第一條載明：「甲方（即甲○○）全權委託乙方（即乙○○）就債務人劉姚秋鳳所有系爭土地辦理土地增值稅退稅後分配事宜，並放棄解任權」。依土地稅法第三十四條第一項前段、第四項、第三十四條之一規定，惟土地所有權人始得申請按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，而被上訴人僅為執行債權人，並非土地所有權人，無申請退稅之權利甚明；故兩造訂立之約定書，如係約定由被上訴人委託上訴人就債務人劉姚秋鳳所有系爭土地辦理土地增值稅退稅事宜，則因被上訴人並無該項權利，該項約定應屬自始主觀不能，是兩造約定給付之內容應為「退稅後分配事宜」，而非辦理「土地增值稅退稅事宜」無訛。若該「退稅後分配事宜」，係屬法院職權之分配工作，則該契約應屬以不能之給付為給付之標的，即屬無效。若非指法院職權之分配工作，而係諸如參與分配、分配表異議、領取分配款等債權人所得行使與分配有關之事項，則契約雖非無效，惟上訴人仍應完成所約定之義務，始得請求酬金。然經原法院於八十二年上字第三九○號事件中調該執行卷查閱結果，退稅後被上訴人應分配之金額為一百十七萬七千四百六十一元，除其中五十一萬八千零八十二元已為上訴人聲請假扣押外，其餘六十五萬九千四百九十一元，係由被上訴人本人領取，上訴人並未以被上訴人代理人之身分，為任何與分配事項有關之行為，則上訴人顯然並未完成約定書所定其應完成之事務，自不能請求給付酬金，因而判決上訴人敗訴，上訴人不服提起第三審上訴，亦經最高法院以八十三年度台上字第一二九四號裁定駁回而告確定。嗣上訴人對上開裁定聲請再審，亦經最高法院八十三年度台聲字第三七四號裁定駁回在案，有各該判決裁定書在卷可稽。上訴人對被上訴人既無酬金請求權，則被上訴人拒絕給付酬金，自無違約可言，上訴人請求被上訴人給付違約金，即非正當。另約定書第七條第三項前段約定：「甲方（甲○○）不得向債務人（劉姚秋鳳）追償或主張抵銷債務人就本退稅所分配之金額，若有違反，視同違反本約定書第三條之約定」。上訴人雖主張被上訴人違反上開約定，其亦得請求違約金云云，並提出錄音記要、原法院八十三年度上易字第三十三號民事判決為證。然上開事件被上訴人係依侵權行為法律關係，請求上訴人賠償其因假扣押所受之利息損失，與劉姚秋鳳無關，另上訴人所提出與被上訴人談話錄音記要，縱認為真正，惟該記錄中被上訴人僅提及房子（抵押）利息二年沒拿，與上訴人所指「甲○○意圖追償抵銷利息二、三年沒拿的損失」云云南轅北轍，又縱有追償或抵銷之「意圖」，既未實行追償或抵銷，即無違反約定可言。另被上訴人迄未對債務人劉姚秋鳳就退稅後分配之金額為追償或抵銷之行為，亦無違反約定書第七條第三項之約定，上訴人無依該條項請求違約金之餘地為理由，判決上訴人敗訴確定，業經原法院調卷查明無訛，並為上訴人所是認。㈡上訴人主張被上訴人提起「確認上訴人就兩造於八十二年二月十六日訂立契約所訂酬金請求權及違約金請求權之債權不存在」之訴，係屬消極確認之訴，關於酬金請求權不存在部分，雖經最高法院八十四年台上字第一八六七號判決被上訴人敗訴確定，惟所持理由係上訴人另案訴請被上訴人給付酬金事件，業經敗訴確定（原法院八十二年上字第三九○號、最高法院八十三年台上字第一二九四號），被上訴人請求確認該債權不存在之訴，與前開給付之訴係可代用之判決，即應為確定判決效力之所及，不得再行起訴等情，從程序上駁回被上訴人之訴，並非認定上訴人對被上訴人之酬金請求權存在，上訴人以原確定判決前已有另案確定判決，依民事訴訟法第四百九十六條第十二款提起再審之訴，即有未合，不應准許。㈢原確定判決即最高法院八十五年台上字第六七九號判決，係於八十五年四月二十日送達上訴人，而被上訴人撤回另案關於確認「違約金請求權不存在」之第二審上訴，係八十五年六月七日，業經調閱該卷查明屬實，則被上訴人撤回另案訴訟係在原確定判決之後，自與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款之規定不合，上訴人據以提起再審之訴，亦有未合，應予駁回。㈣上訴人以其於八十四年五月二十一日發現被上訴人於八十二年五月十四日所寄之台南郵局第五支局第三七○號存證信函，載明「要替我包辦辦理增值稅之減免」，足證其係受託辦理「土地增值稅退稅事宜」，原確定判決認係「法院職權之分配工作」或「債權人所得行使分配有關之事項」，自屬未合，若斟酌上開證物，伊應受較有利之判決云云。然查前訴訟程序第二審判決已認定「得申請按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅者，惟土地所有權人始有之權利，台灣台南地方法院八十一年度執字第三六一八號民事執行事件，甲○○僅為執行債權人，並非土地所有權人，應無申請退稅之權利甚明；故甲○○與乙○○訂立之約定書，如係約定由甲○○委託乙○○就債務人劉姚秋鳳所有系爭土地辦理土地增值稅退稅事宜，因甲○○並無該項權利，該項約定應屬自始主觀不能」等情，如就上開存證信函再作斟酌，仍無從使上訴人受較為有利之判決，則上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，提起本件再審之訴，亦無理由，不應准許，經核於法並無違誤。末按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款所謂當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決者，係指本件判決確定前，就同一訴訟標的已有另案判決確定者而言，苟係於本件判決確定後，另案始因而認為已無訴訟之必要而撤回上訴者，顯與該條款立法意旨不符，即無該條款之適用。本件原確定判決，即本院八十五年台上字第六七九號請求給付違約金事件判決，係於八十五年三月二十八日判決，並於同年四月二十日送達上訴人，被上訴人乃於八十五年六月七日撤回另案關於確認違約金請求權不存在之第二審上訴，依上開說明，自與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款之規定不合，原審本此見解駁回上訴人再審之訴，並無違背法令可言。上訴論旨，仍執陳詞，以確認違約金請求權不存在之訴，係在原確定判決之前確定；伊於八十四年五月二十一日發現被上訴人於八十二年五月十四日所寄之台南郵局第五支局第三七○號存證信函，若經斟酌，應受較有利之判決云云，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 李 慧 兒法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十五 日
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