最高法院民事判決 八十六年度台上字第三三九七號
上 訴 人 私立輔英技術學院附設醫院（原名私立輔英醫事護理專科學校附設
醫院）法定代理人 張 鵬 圖訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被 上訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○曾劉清妹賴李阿娥賴 建 陽賴 麗 琴賴 春 滿右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之附帶上訴及命其再為給付暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：伊等七人為合夥關係，被上訴人乙○○代表伊於民國八十二年九月五日與上訴人訂立洗腎中心合約書，約定共同經營洗腎中心，期間自八十二年十月一日起至八十七年九月三十日止，每月盈餘按伊三成，上訴人七成分配，倘有違約，應賠償他方違約金新台幣（下同）三百萬元。詎上訴人拒不按月分配盈餘予伊，迄八十五年一月底止，共積欠應分配予伊之盈餘三百零八萬七千六百十元八角，爰先請求上訴人給付其中一百萬元。又上訴人不依約會算及分配盈餘，應賠償伊違約金三百萬元等情，求為命上訴人給付伊四百萬元及其法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付被上訴人盈餘一百萬元及其利息，駁回被上訴人違約金部分之請求，被上訴人就其中一百萬元本息部分提起上訴，原審命上訴人再給付被上訴人三十萬元及其利息，駁回被上訴人其餘上訴，該駁回被上訴人其餘上訴部分因被上訴人未提起第三審上訴，業已確定）。
上訴人則以：伊所屬洗腎中心，至八十五年一月底止之盈餘僅三百三十八萬一千七百四十八元一角，非被上訴人主張之一千餘萬元。又伊並未違約，被上訴人不得請求伊給付違約金。況系爭違約金為損害賠償性質之違約金，被上訴人僅得就盈餘或違約金擇一請求，其併請求伊給付盈餘及違約金，於法無據等語，資為抗辯。並以：伊已依第一審宣告假執行之判決給付被上訴人一百零三萬五千二百四十五元等情，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命被上訴人如數返還其因假執行所為之給付並加付自八十五年十一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決一部予以廢棄，改判命上訴人再給付被上訴人三十萬元及其利息，暨維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其附帶上訴，係以：被上訴人就其主張之事實，業據提出洗腎中心合約書、存證信函等件為證。查系爭合約書第三條約定「每月甲（即上訴人）乙（即被上訴人乙○○）雙方會同計算洗腎總收入，盈餘為總收入扣除洗腎中心護士薪資，及洗腎消耗器材，有盈餘時甲方分配七成，乙方分配三成」，上訴人既自認該洗腎中心至八十五年一月底止之盈餘為三百四十二萬五千七百四十八元一角，則其三成為一百十四萬一千九百十六元，被上訴人請求上訴人給付其中之一百萬元，自屬有據。次查系爭合約第一條及第六條分別約定，雙方合作期間自八十二年十月一日起至八十七年九月三十日止，於合約有效期間，雙方不得毀約，如有違反合約，應賠償違約金三百萬元。被上訴人於八十五年一月三十日催告上訴人共同會算盈餘之數額，上訴人受催告後迄未與被上訴人會算，顯已違約，應依系爭合約第六條之約定給付被上訴人違約金。審酌一切情狀，其數額以三十萬元為適當。故被上訴人起訴請求上訴人給付盈餘一百萬元及違約金三十萬元暨其法定遲延利息，為有理由，應予准許。末查上訴人本應給付被上訴人盈餘一百萬元及其利息，被上訴人依據第一審所為宣告假執行之判決受領上訴人給付之一百零三萬五千二百四十五元，於法並無不合，上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請求被上訴人返還並加付法定遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第二百五十條第二項之規定自明。兩造所約定之違約金，其性質究為損害賠償預定性之違約金，或懲罰性之違約金？攸關被上訴人得否合併請求原來之給付（即應受分配之盈餘）及違約金，抑或僅得擇一請求，原審未予調查認定，遽以前揭理由為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十四 日
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