最高法院民事判決 八十六年度台上字第三五八五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 汪團森律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 王育珍律師右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊之被繼承人林新昌於民國三十八年間，因念訴外人林秀雄住無定所，乃同意其於台北縣新店市○○段下城小段四六號土地（下稱系爭土地）內約十二坪之土地建屋居住，並設定地上權，未定存續期間；嗣林秀雄於八十三年十月十七日將地上權連同地上之房屋無償讓與於被上訴人。惟系爭土地上之房屋已破舊不堪，原設定地上權之目的已然完成，經伊於八十三年十二月二十三日向被上訴人為終止地上權之意思表示，被上訴人即為無權占有等情。先位聲明：求為命被上訴人協同伊就系爭土地內範圍為四二點四一平方公尺之地上權，辦理塗銷登記。備位聲明：求為宣告系爭地上權之存續期間至八十三年十二月三十一日屆滿；被上訴人應將系爭土地四五平方公尺及台北縣新店市○○段下城小段三八之三號土地九平方公尺上之門牌同市○○路○號之房屋拆除，回復原狀，返還土地於伊之判決（第一審就同所三八之三號土地九平方公尺拆屋還地部分，為被上訴人敗訴之判決，被上訴人不服上訴。更審前原審駁回其上訴，被上訴人對之未再聲明上訴）。
被上訴人則以：系爭地上權未定存續期間，自屬永久存續之地上權。系爭土地上之房屋雖已老舊，但仍可維修，設定地上權之目的尚未達成，亦無地上物滅失之情形，上訴人主張終止兩造間之地上權法律關係，並請求拆屋還地，為無理由。且上訴人行使權利有違誠信原則云云。資為抗辯。
原審審理結果，以：坐落台北縣新店市○○段下城小段四六號及三八之三號土地為上訴人所有。上訴人之父林新昌於三十八年十二月十六日提供四六號內一二點八三坪（四二點四一平方公尺）土地，以建築改良物為目的，設定地上權於訴外人林秀雄，未約定地租，存續期間為「無期」。林秀雄於八十三年十月十七日將系爭地上權及其建物即台北縣新店市○○路○號（未辦理所有權第一次登記）之房屋（下稱系爭房屋）讓與於被上訴人，為兩造不爭之事實，並有土地登記簿謄本及台北縣新店地政事務所檢送之地上權設定登記資料可稽。次查，系爭房屋面積共五四平方公尺，占有系爭四六號土地面積為四五平方公尺，即如原判決附件一附圖（以下稱附圖）圖㈢Ａ所示部分二六平方公尺、Ｂ所示部分一九平方公尺；而占有三八之三號土地面積為九平方公尺，即如附圖圖㈢Ｄ所示部分三平方公尺、Ｅ所示部分六平方公尺，有台北縣新店地政事務所複丈成果圖可憑。惟依土地登記簿之記載，系爭地上權係設定登記於上開四六號，面積為四二點四一平方公尺，並不包括三八之三號土地，為兩造所不爭。按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。本件地上權，既經設定登記於四六號之四二點四一平方公尺土地，自不及於三八之三號土地。至於台北縣新店地政事務所檢送系爭地上權設定登記時所附之建物平面圖，其所示房屋之位置雖占有三八之三號土地一八平方公尺，即附圖圖㈠所示，然系爭地上權設定時之權利人及義務人，係上訴人之父林新昌與訴外人林秀雄，而斯時三八之三號土地所有人則為林鶴柏、林鶴徵，有土地登記簿謄本足稽。系爭地上權設定之當事人即四六號土地之所有人林新昌，既非當時三八之三號土地之所有人，殊無從就三八之三號土地設定地上權於林秀雄之理。且三八之三號土地之登記簿上既無地上權之設定登記，而附圖圖㈢ＤＥ部分面積九平方公尺部分，已經判決被上訴人係無權占有而負拆屋還地之義務確定，則被上訴人就ＤＥ部分係屬無權占有，殆無疑義。苟如上訴人所稱：地上權四二點四一平方公尺，係存在於附圖圖㈢之Ｂ一九平方公尺、Ｃ五平方公尺、Ｅ六平方公尺、Ｆ一二平方公尺，合計四二平方公尺云云，則如上訴人所稱，被上訴人就ＤＥ部分面積九平方公尺既有地上權，即非無權占有可言，惟不論就登記及本件已判決確定如附圖圖㈢ＤＥ部分均非系爭地上權範圍。從而，上訴人上述主張之地上權登記範圍，自非可採。另被上訴人辯稱：系爭地上權係坐落四六號土地上面積為四五平方公尺，而其登記僅四二點四一平方公尺，實因設定地上權當時測量技術粗略致有所些微差異乙節，經查，四二點四一平方公尺小於四五平方公尺，其中尚有二點五九平方公尺之差距，既僅登記為四二點四一平方公尺，即不可能及於四五平方公尺。故被上訴人所辯，系爭建物坐落於四六號土地位置，全在地上權範圍云云，亦非足採。惟系爭地上權既登記於四六號土地，而四六號土地面積為四五平方公尺，系爭地上權僅為四二點四一平方公尺，就該二點五九平方公尺之差距究存在何處，上訴人主張應存在於附圖圖㈣所示Ｇ部分，被上訴人則主張存在於Ｈ部分，惟經囑託台北縣新店地政事務所將兩造所主張之ＧＨ部分繪出附圖圖㈣，再套繪附圖圖㈢後成為附圖圖㈥，則三十九年台北縣新店地政事務所辦理地上權設定登記所附之建物平面圖不及於Ｇ所示部分；如依被上訴人所指該二點五九平方公尺係存在Ｈ部分，乃有部分與三十八年林秀雄原所建之建物重疊，故該二點五九平方公尺，應以上訴人所指位置即Ｇ部分為正確。則系爭地上權面積四二點四一平方公尺應存在於附圖圖㈢所示ＡＢ部分，扣除附圖圖㈥所示Ｇ部分，如此與登記面積相符，且與三十八年之原建物比較，亦比被上訴人所稱扣除Ｈ部分，較為相當，則被上訴人就附圖圖㈣所示Ｇ部分面積二點五九公尺，既無地上權，被上訴人又未舉證證明其就Ｇ部分有占有使用之正當權源，該Ｇ部分被上訴人自應負拆屋還地之責。次查，附圖圖㈢所示ＡＢ部分面積四五平方公尺扣除Ｇ部分後之面積四二點四一平方公尺，乃系爭地上權之範圍，該地上權係設定登記於四六號土地，其設定係以「建築改良物為目的」，存續期間為「無期」，經載明於土地登記簿上，如前所述。該所謂「無期」，係指永久存續，上訴人稱無期係指無定期云云，自非可採。又上訴人主張：四六號土地改列電腦資料後期限欄係空白，苟係永久存續則可加註永久存續云云，但查，期間空白即沒有期限，既係沒有期限，亦係永久存續之意，則無論係無期抑空白，其意均為永久存續。是上訴人主張系爭地上權未定有存續期間，土地所有人自得隨時終止之云云，亦不足採。再者，系爭土地上之房屋為磚造之平房，屋頂雖屬破舊，然四面牆垣及其基礎仍然良好，業經勘驗明確，並有現場照片可稽。該房屋僅屋頂破損，稍加修繕，即可居住使用。被上訴人辯稱，上訴人建造圍牆，阻止訴外人林秀雄入內修繕房屋，業據提出上訴人於七十七年十月二十六日致林秀雄之景美郵局第七九一號存證信函為證。該函明載：「……台端（指林秀雄）未與地主協商同意之前，不許任何人修改建……」，堪信其所辯非虛。是上訴人於七十七年間，即阻止地上權人進入修繕房屋，致令房屋破舊。上訴人執此主張，設定地上權之目的已經完成，請求塗銷地上權設定登記，進而據以請求拆屋還地，均難認為有理由。是上訴人先位聲明：請求被上訴人協同辦理系爭地上權之塗銷登記，於法無據。復查，大理院五年上字第一二一一號判例意旨謂：「地上權存續期間，得依建築物得以利用之時期為標準定之」，其意乃地上權之存續期間，得直接載為「依建築物得以利用之時期為標準定之」，非謂於已約定永久存續之地上權，尚得依建築物得以利用之時期為標準定之。另最高法院十七年上字第六六二號判例意旨謂：「借地造屋，未定存續期間，法院應斟酌工作物之種類、品質及經過時期，並一切情形，定其應否即時拆讓」，而系爭地上權期間係永久存續，自與該判例意旨不符。另史尚寬著作所稱「存續期間指定之請求」，其前提亦以地上權未定期限者而言，與系爭地上權係永久存續者，有所不同。則上訴人備位聲明：請求宣告地上權期間至八十三年十二月三十一日屆滿，被上訴人應拆屋還地，亦無理由，不應准許云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人敗訴判決部分廢棄，改判命被上訴人將附圖圖㈣所示Ｇ部分面積二點五九平方公尺之建物拆除，返還土地於上訴人；駁回上訴人其餘之上訴，於法核無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行，使指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日