最高法院民事判決 八十六年度台上字第三五○六號
上 訴 人 張世堯被 上訴 人 私立育成幼稚園法定代理人 張美玉被 上訴 人 台北縣私立育成托兒所法定代理人 張月雲右當事人間請求返還無權占有房屋等事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十三日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落台北縣土城市○○段員林小段二七五－五、二七五－六、三一二－四九、三○○等號土地上之建物即門牌同市○○路○段○○○巷○○弄○號、同弄四號房屋（下稱系爭房屋）原屬訴外人林彩旭所有，林彩旭於民國八十二年三月二十一日與訴外人張美玉、張月雲、林麗霞約定合夥經營私立育成幼稚園（下稱育成幼稚園），並於同日與育成幼稚園簽訂系爭房屋之租賃契約，惟該房址不符設立幼稚園之相關規定，台北縣政府未予核准，林彩旭與上開合夥均同意不依合夥契約出資，而逕行終止合夥關係及上開租賃關係。林彩旭又於八十二年五月十日與張美玉、張月雲、訴外人陳林孟宜簽訂合夥契約，設立被上訴人台北縣私立育成托兒所（下稱育成托兒所），由張月雲擔任負責人，並於該合夥契約約定，以育成托兒所名義承租系爭房屋，嗣因該托兒所違反法令，經台北縣政府再三以公函諭知停止一切收托幼兒業務，勒令停業撤銷立案及處以罰鍰。林彩旭乃依土地法第一百條第四款之規定，函知私立育成托兒所，終止雙方之租賃契約。林彩旭已於八十四年二月二十二日將系爭房屋及其基地出賣與伊，並辦竣所有權移轉登記，伊據以請求收回系爭房屋，並依損害賠償及不當得利之法律關係，請求相當於租金之損害等情，求為命被上訴人將系爭房屋遷讓交還伊；育成幼稚園、育成托兒所自八十四年五月十日起至交還系爭房屋之日止，就各自占用面積比例按月給付伊新台幣（下同）八萬元之判決。
被上訴人則以：林彩旭、張美玉、張月雲、林麗霞約定合夥出資，於系爭房屋經營育成幼稚園，而以該幼稚園名義與林彩旭簽訂租賃契約。另張月雲原合法申請立案之育成托兒所因土地徵收拆遷，擬遷至上開育成幼稚園址內共同經營，故再由林彩旭、張美玉、張月雲、陳林孟宜簽訂經營育成托兒所之合夥契約，嗣張月雲之該托兒所執照經繳銷，育成托兒所現已不存在。育成幼稚園之上開租賃契約係屬定有期限，應無土地法第一百條之適用。縱認合夥人於八十二年五月十日再協商訂立育成托兒所之契約，已援用原育成幼稚園之租賃契約期限至八十七年六月三十日，期限既未屆至，自不得終止租約收回系爭房屋，或認育成托兒所之租賃契約係未定期限，然系爭房屋已通過消防檢查而尚無公共危險之虞，至有無托兒所執照，則屬行政程序規定，亦無土地法第一百條第四款之情事，本件租賃契約既未終止，上訴人受讓系爭房屋所有權，自應承受前手即林彩旭之租賃契約等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：查育成幼稚園、育成托兒所均屬合夥組織，雖育成幼稚園之合夥組織，嗣因無法取得幼稚園執照，而經全體合夥人合意解散，惟未經清算程序，此為兩造所不爭執，是其在清算完結之前視為猶尚存續，而合夥組織具有當事人能力，故上訴人以育成幼稚園、育成托兒所為被上訴人提起本件訴訟，其當事人能力並無欠缺。次查育成幼稚園係由林彩旭、張美玉、張月雲、林麗霞所成立之合夥組織，與林彩旭、張美玉、張月雲、陳林孟宜成立之育成托兒所之合夥組織無涉，且育成幼稚園原出資二百萬元，嗣成立育成托兒所，約明資金為三百六十萬元，是由上開二百萬元之資金再加上新合夥人陳林孟宜按股份出資一百六十萬元所組成，顯見已無育成幼稚園之合夥資金，且育成幼稚園業已解散，而嗣成立之育成托兒所之業務，本包含幼稚園招生在內，應認僅係育成托兒所占有系爭房屋為經營。又育成托兒所之合夥契約書第三項記載：「房屋租賃由育成托兒所名義承租，租金由學校負擔」，係由育成托兒所與林彩旭成立租賃關係，惟雙方並未簽訂書面租約，依民法第四百二十二條規定，該租賃契約應視為不定期限。依建築技術規則建築設計施工編第一一七條第四項及同編第一一八條第二項規定，兒童福利設施供其使用樓地板面樍之和超過二百平方公尺者，須臨接寬八米以上之道路。系爭房屋樓地板面積之和超過二百平方公尺，但該房屋所面臨之道路不足八米，又該托兒所內有夾層裝潢，是上訴人主張育成托兒所依規定須面臨八米道路，且系爭房屋違規隔成樓中樓，致室內高度不足等情，堪予採信。惟所謂承租人以房屋供違反法令之使用，乃指將承租房屋供作不法行為之用，或違反法令致影響公共安全者而言。系爭房屋所供「托兒」行為本身並非違法行為，縱因違反托兒所設置辦法及兒童福利法之規定托收幼兒，亦非屬土地法第一百條第四款所定以房屋供違反法令使用之情形。又隔成樓中樓，若屬違建，亦係系爭房屋本身之問題，與公共安全尚屬無涉，且拆除違建即可解決。而系爭建築物已通過消防檢查，尚無公共危險之虞。至育成托兒所有無獲准使用執照，則屬行政程序規定，與該托兒所之設置環境是否足致發生危險之公共安全，並無必然關係。是上訴人主張依土地法第一百條第四款之規定收回系爭房屋，自屬無據。從而上訴人請求被上訴人遷讓及返還系爭房屋，並給付相當於租金之損害賠償及不當得利，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人一再主張，育成幼稚園既無資金，復無設備、財產，亦無人員，更未實際營運，已不存在，自始由育成托兒所兼營幼稚園業務，係育成托兒所之合夥關係未清算，而張美玉另組織育成幼稚園占用系爭房屋云云（見第一審卷一一一頁背面、一一六頁正面、原審卷八七頁正面、一九八頁背面、一九九頁正面）。又證人林麗霞證稱，伊就育成幼稚園之出資二十萬元，業已返還伊云云（見原審卷七二頁正面）。且已無育成幼稚園之合夥資金，為原審認定之事實。則育成幼稚園之合夥組織現究尚有何未了事務﹖有無債權或債務﹖有無財產﹖倘該合夥已無未了現務，又無債權、債務及財產，業己返還出資，亦無賸餘財產可資分配，即屬已清算完結而消滅。本件育成幼稚園是否業已消滅﹖或係育成托兒所經營使用之另一名稱﹖抑係張美玉另行組織者﹖原審胥未調查說明，遽認育成幼稚園未經清算程序，為上訴人所不爭，該幼稚園有當事人能力，即有可議。次查系爭房屋隔成樓中樓，現由育成托兒所經營使用，供為兒童福利設施，為原審認定之事實。系爭房屋既係供為兒童福利設施，而上開隔成樓中樓之結構如何﹖系爭房屋之設備安全如何﹖是否影響所托收兒童之安全﹖此與判斷系爭房屋使用經營為托兒所，是否違反法令致影響公共安全，所關頗切，原審未遑詳查究明，遽謂其與公共安全無涉，亦嫌率斷。末查上訴人在原審於八十五年八月六日言詞辯論時，聲明求為命育成幼稚園、育成托兒所自八十四年五月十日起至返還系爭房屋之日止，就各自占用面積比例按月以八萬元計付損害金之判決（見原審卷一九○頁正面、一四頁背面）；核與上訴人前所聲明及辯論意旨狀記載，育成幼稚園、育成托兒所應於上開期間共同按月以八萬元計付損害金（見原審卷八四頁背面、一九三頁背面），不盡相同，是其此部分聲明尚欠明瞭，原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權，令上訴人敍明之，逕依後一聲明為判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三 日
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