最高法院民事判決 八十六年度台上字第三六七六號
上 訴 人 丙○○○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 林 照 雄律師被 上訴 人 丁 ○ ○
甲 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十八日台灣高等法院第二審更審判決(八十四年度上更㈠字第四四三號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人於第一審起訴主張：被上訴人丁○○以被上訴人甲○○為連帶保證人，於民國七十八年六月十八日、二十日分別與伊訂立委託代建房屋契約，承建伊所有坐落台北縣三重市○○○段長泰小段一○二之一六、一○二之一七號土地上房屋，嗣丁○○與伊於七十九年八月二十九日在台北縣三重市調解委員會成立調解，約定每坪造價新台幣（下同）二萬五千元，總工程造價四百五十萬元，並限期於八十一年六月底竣工交屋。伊委建之系爭房屋係包括合法申請建築之本棟建物與增建部分，丁○○固就本棟建物部分於八十一年一月廿日取得使用執照，惟增建部分未於期限內完工，依契約第十二條約定：應按工程造價以每逾一日罰金千分之一給付違約金等情，爰本於承攬之法律關係，求為命丁○○交付系爭房屋，並命被上訴人連帶給付伊各一百六十七萬一千七百五十元之判決。並於原審擴張聲明求為命被上訴人連帶給付伊各一百九十四萬一千七百五十元之判決。對於被上訴人提起之反訴，則以：法院囑託台北縣三重地政事務所（下稱三重地政事務所）測量系爭房屋之結果不夠精確；且其興建系爭房屋施作設備有諸多瑕疵，該部分之工程款應予扣除等語，資為抗辯。
被上訴人則以：系爭房屋包括本棟建物及增建部分均已完工，因上訴人丙○○○、乙○○各欠伊四十一萬四千九百元、八十八萬六千九百元，故尚未交付。又系爭房屋本棟建物部分在八十一年一月二十日即已竣工，取得台北縣政府核發之使用執照，增建部分因屬違建，曾於八十一年六月間遭拆除，續建隨時有遭主管機關拆除之可能，並無遲延完工情事等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：依兩造委託代建房屋契約書第二條約定，上訴人負有按期給付委建造價之義務，即應先行給付一至十四期之款項及尾款後始得向伊請求交屋。依三重地政事務所測量結果：乙○○應給付工程款二百六十七萬四千七百五十元，已給付一百七十八萬元，扣除未施作之手拉鐵捲門七千八百五十元，尚欠八十八萬六千九百元；丙○○○應給付工程款二百五十三萬二千七百五十元，已給付二百十一萬元，扣除未施作之手拉鐵捲門七千八百五十元，尚欠四十一萬四千九百元等情，求為命上訴人如數給付，並自八十四年十二月二十八日起加付法定遲延利息及按年息百分之一計算違約金之判決（被上訴人反訴請求，超過上開利息及違約金部分，經原審判決其敗訴已告確定）。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本訴部分：被上訴人丁○○以被上訴人甲○○為連帶保證人，於七十八年六月十八日、二十日分別與上訴人丙○○○、乙○○訂立委託代建房屋契約，承建系爭房屋，為兩造所不爭，並有委託代建房屋契約書可稽。系爭房屋本棟建物部分業於八十一年一月廿日取得台北縣政府工務局核發之使用執照，有丁○○提出之使用執照影本附卷足憑，並經原審勘驗系爭房屋已全部完成屬實，且上訴人自認於八十三年十二月二十日接獲完成電力接送之通知，則上訴人依兩造承攬契約請求丁○○交付系爭房屋，應予准許。又兩造契約原約定系爭房屋之造價為每坪二萬二千五百元，約定自開工日起十五個月日曆天完成交屋，嗣丁○○與乙○○於七十九年八月二十九日在台北縣三重市調解委員會成立調解，提高工程造價為每坪二萬五千元，總工程造價為四百五十萬元，並約定應於八十一年六月底竣工交屋，有調解書在卷可按，丙○○○雖未參與上開調解，但同意受上開調解結果之拘束。依兩造委建契約第十二條約定：「甲方（指丁○○）如不按期施工或無故停工逾三十日時，應按工程造價以每逾一日罰金千分之一作為違約金賠償乙方（指上訴人）」，則其違約金之給付，顯係以丁○○有無於約定期限內完工為依據，而非以是否交屋為準據。查系爭房屋本棟建物部分，業於約定期限前之八十一年一月廿日取得台北縣政府工務局核發之使用執照；至增建部分，因未經合法申請建築執照，屬違章建築，於八十一年六月十五、十六日遭主管機關台北縣政府工務局執行拆除，為兩造所不爭，並有台北縣政府工務局八十一年六月八日八十一北工隊（違）字第二八七九號函可稽。該增建部分係屬違章建築，原有隨時遭主管機關強制拆除之可能，既為上訴人於簽訂契約時所明知，則增建部分於興建中遭拆除，致使系爭房屋未能如期於八十一年六月三十日前竣工交屋，即非可歸責於丁○○，在該事由未除去之前，丁○○不負遲延責任。兩造於此事由發生後，究應自何時起始負遲延責任，端視該項不可歸責之事由確定除去之時為斷，上訴人未舉證證明該項事由已確定自何時起除去，則此項事由現繼續存續中，丁○○仍不負遲延責任。稽之丙○○○於八十二年十一月廿九日以存證信函通知丁○○，限期八十二年十二月底前完工，有該存證信函在卷可證，乙○○亦自認有授權丙○○○為上開通知，應認上訴人有允許被上訴人延展完工期限之意，亦為債務人之丁○○遲延責任終了原因，要屬無疑。而依契約第二條約定，兩造關於工程款之支付方法，係按工程進度付款，最後工程期為第十三期應於內部修飾完成時支付，其餘第十四期款於水電接通時為之，尾款則於交屋時支付。上訴人於八十二年九月廿四日交付第十三期款，為上訴人所不爭，並有契約書為證，足見增建部分於八十二年九月廿四日前即已完工，丁○○在上訴人允許延展之期限內完工，自無遲延之可言。則上訴人依兩造契約第十二條約定請求被上訴人連帶給付上訴人各一百九十四萬一千七百五十元遲延完工之違約金，自屬無據，不應准許。㈡反訴部分：系爭房屋經原審囑託三重地政事務所測量結果，包括一至五樓並地下層、屋頂突出物等面積共六五三‧一六平方公尺即一九七‧五八坪，有測量成果圖可憑。以兩造約定之造價為每坪二萬五千元計算，系爭房屋之委建價款共四百九十三萬九千五百元，乙○○、丙○○○各應給付二百四十六萬九千七百五十元。又乙○○、丙○○○分別與丁○○約定就特定設備為施工或修改，乙○○、丙○○○各應增加給付二十萬五千元、六萬三千元，有估價單可稽，合計乙○○、丙○○○各應給付丁○○二百六十七萬四千七百五十元、二百五十三萬二千七百五十元。惟按雨庇係為避免雨水淋進門窗所設計，市場上興建之房屋多有此項設備，其既屬一般性設施且有助於系爭房屋之使用效益，上訴人復未明示排除，探求當事人之本意，應認為承攬契約所及，上訴人辯稱未約定製作雨庇，雨庇之施設不應計算工程款云云，即非可採。至上訴人抗辯：①未經同意而以系爭房屋之化糞池與鄰房之管線相連接，如自費僱工堵住，需費約四萬元，應扣除此費用；②突二層水箱超出壁心斜線一‧二平方公尺，超過部分不應計算工程款；③未施作地下蓄水池，不應計算工程款；④未施作二、三、四、五樓之前陽台之落地門窗及半片磚牆及鋁窗，不應計算工程款；⑤二、三、四樓之廚房僅於三面牆貼有磁磚，另一面未施作，每層應扣除四萬元之工程款；⑥三、四、五樓之熱水器裝設位置不當，應扣除費用；⑦三、五樓之中間房門依約定無需裝設而仍裝設，應扣除工程款；⑧二樓之廚房門未裝設，不應計算工程款等部分，均屬定作物之瑕疵，縱係存在，上訴人亦應依民法第四百九十三條規定定相當期限請求被上訴人修補，倘其不於期限內修補時，始得依同法第四百九十四條之規定請求減少報酬。上訴人既未定期催告被上訴人為修補，則其請求扣除上開各部分之費用，即非有據。又一樓之鐵捲門係由上訴人自費裝設，使被上訴人節省應裝設手拉鐵捲門之費用，為被上訴人所自認，所節省之費用，被上訴人主張為一萬七千八百九十元，提出上訴人所不爭之估價單為證，應認以其所得受之利益計算其節省之費用，上訴人抗辯應自其所應給付之工程款中各扣除七千八百五十元，即無不當。綜上，乙○○、丙○○○依約應給付之工程款分別為二百六十七萬四千七百五十元、二百五十三萬二千七百五十元，各扣除手拉鐵捲門七千八百五十元，尚應各給付二百六十六萬六千九百元、二百五十二萬四千九百元，乙○○、丙○○○已分別給付一百七十八萬元、二百十一萬元，則上訴人分別尚欠八十八萬六千九百元、四十一萬四千九百元。從而被上訴人請求乙○○、丙○○○各如數給付，應予准許。又依兩造契約第十條約定：「乙方（指上訴人）應於接獲通知七日內支付應付之委建款」，第十一條約定：「乙方不依約繳款時，其每逾一日應按日加計二倍之銀行利息支付甲方（指被上訴人）」，核屬懲罰性違約金之約定。經斟酌被上訴人所受損害無非遲延受領之利息，而上訴人就其遲延給付部分原亦應支付遲延利息，則按日加計二倍之銀行利息未免過高，爰予酌減為按年息百分之一計算。被上訴人曾於八十三年十二月十九日委託黃秀珠律師以郵局存證信函催告上訴人於三日內給付工程款並辦理交屋，上訴人於八十三年十二月二十日收受上開信函後，迄未付款，被上訴人請求自八十四年十二月二十八日起按法定利率計付遲延利息暨按年息百分之一計付之違約金，自為法之所許，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為本訴部分判決，關於駁回上訴人請求交付系爭房屋之訴部分廢棄，改判如其聲明，並駁回上訴人其餘上訴及追加之訴；就反訴部分，則命乙○○給付被上訴人八十八萬六千九百元、丙○○○給付四十一萬四千九百元，及均自八十四年十二月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息暨百分之一計算之違約金，經核於法洵無違誤。
查原審係以系爭房屋經勘驗已全部完成，上訴人並自認於八十三年十二月二十日接獲完成電力接送之通知，依契約第二條之約定，上訴人自得請求丁○○交付系爭房屋，因而認定上訴人請求交付系爭房屋為有理由，並未認定系爭房屋增建部分，係於八十三年十二月二十日始完工，自無理由前後矛盾之情事。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。至上訴人上訴本院後，始主張依民法第四百九十五條後段規定請求損害賠償，並以之與被上訴人請求給付工程款債權抵銷，核屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日