最高法院民事判決 八十六年度台上字第三六八號
上 訴 人 甲○○訢訟代理人 吳德讓律師上 訴 人 丙○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十六日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人起訴主張：台北縣○○鄉○○村○○段○○○○○○號土地原為被上訴人向訴外人銀駝實業股份有限公司訂約買受房屋，因銀駝公司無法完成興建，遂由上訴人丙○○繼續承攬該房屋興建工作。魯某因興建房屋，與被上訴人及其他訂戶間有購屋糾紛，竟與他人共同潛入台北縣深坑鄉公所竊取訂戶資料，將原於六十九年一月三日過戶至魯某名下之系爭土地於七十年七月一日為蘇簡素玉虛偽設定本金最高限額新台幣（下同）七十萬元之抵押權。該筆土地旋因被上訴人與魯某間之訴訟，魯某敗訴確定，被上訴人於七十二年七月十八日依據法院之判決辦理移轉登記為被上訴人所有。而該抵押權依丙○○於另案供述，係因訴外人張慶豐對丙○○有七十萬元之抵押債權，魯某未能清償，而張慶豐又欠蘇簡素玉之夫蘇瑞林一、二百萬元，三方協商，由張慶豐將對魯某之抵押債權讓與蘇瑞林，並由丙○○提供系爭土地為蘇瑞林之妻蘇簡素玉設定本金最高限額七十萬元之抵押權。且依丙○○與蘇簡素玉間之抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權之權利存續期間為七十年七月一日至七十年九月三十日，而張慶豐對丙○○之債權係成立於抵押權設定即七十年七月一日前，則該債權顯非抵押權所擔保之範圍。且魯、蘇間之抵押權設定契約書復記載「本件抵押債權憑證另立本票為據」，惟魯、蘇並無本票可資為債權憑證，其等間本無抵押債權存在，自無可讓與上訴人甲○○。其後系爭土地雖已移轉為被上訴人所有，但上訴人蘇簡素玉仍於八十年八月三十日將其抵押債權及抵押權讓與上訴人甲○○，並由邱某聲請原法院拍賣抵押物，被上訴人爰本於所有權，提起本件訴訟，求為㈠確認蘇簡素玉與上訴人丙○○間，以座落於台北縣○○鄉○○段土庫小段七六－三○地號之土地，於民國（下同）七十年七月一日，以台北縣新店地政事務所七十年七月一日收件字號（70）新登字第一六一六三號所設定本金最高限額七十萬元、存續期間自七十年七月一日至七十年九月三十日、清償期七十年九月三十日之抵押權登記，對上訴人丙○○無上開抵押權存在，及其就前揭抵押權所擔保七十萬元之債權，對上訴人丙○○亦無債權存在：㈡確認上訴人甲○○就前項土地，以新店地政事務所收件字號新登字第二八六六二號，讓與自蘇簡素玉之抵押權讓與登記，對上訴人丙○○無上開抵押權存在，及其就前揭抵押權所擔保七十萬元之債權，對上訴人丙○○亦無債權存在。㈢確認上訴人甲○○就前揭第一項所示土地，以新店地政事務所，收件字號新登字第二八六六二號讓自蘇簡素玉之抵押權讓與登記，對被上訴人乙○○無上開抵押權存在，及其前揭抵押權所擔保七十萬元之債權，對被上訴人乙○○亦無債權存在。㈣蘇簡素玉應將訴之聲明第一項所示土地所設定之抵押權登記予以塗銷。㈤上訴人甲○○應將訴之聲明第二、三項所示土地所設定之抵押權登記予以塗銷之判決（一審除駁回被上訴人請求確認蘇簡素玉、甲○○對丙○○系爭土地抵押權不存在，確認甲○○對被上訴人系爭土地抵押債權不存在部分外，其餘准許被上訴人之請求，蘇簡素玉、被上訴人對於一審判決不利部分均未據聲明不服。丙○○對於一審判決確認蘇簡素玉對丙○○抵押債權不存在部分，亦未聲明不服）。
上訴人甲○○則以：被上訴人係七十二年七月十八日始受讓丙○○對本件抵押土地之所有權，而丙○○則早於七十年間即將系爭土地為蘇簡素玉設定抵押權，是丙○○應無虛偽為蘇簡素玉設立抵押權之必要；抵押權設定契約書記載「本抵押權憑證另立本票為據」無非表明須另立憑證以證明抵押權發生之事實而已，無從以丙○○所出具者為借據而非本票，即認其債權不存在；上訴人甲○○受讓本件抵押債權及抵押權，係肇因於蘇簡素玉之夫蘇瑞林對丙○○索債甚急，魯某乃請上訴人甲○○為解困，而由上訴人甲○○以本金七十萬元包括利息共一百十八萬元之代價，代書費一萬五千元雙方各自負擔，受讓系爭抵押權，上開金錢均由簡素月代領完畢，甲○○既得為昔日長官丙○○解困，又有利息可得，無虞虧本，並因信賴登記，債權有抵押權擔保，債權及抵押權均屬真正。上訴人丙○○亦以：本件系爭土地，上訴人係於六十九年元月三日取得所有權，嗣於同年九月二十六日設定二百五十萬元抵押權與張慶豐之妻林淑卿，漸次歸還一百八十萬元，嗣因張慶豐欠蘇瑞林七十萬元，無法清償，遂將該七十萬元之抵押債權讓與蘇瑞林，並設定抵押權與蘇簡素玉；又該抵押權設定雖為擔保本票債權，但製作抵押權設定契約書時，上訴人家中並無本票，只好以借據代之，當時因急送地政事務所登記故未做修正，與法律規定並無違背；民國八十年夏天，蘇瑞林自美返國向上訴人催討欠債，因上訴人無錢返還，遂商由甲○○同意在有該抵押權轉讓之情況下，代上訴人清償本息一百一十八萬元，由簡素月收受，並簽立抵押權讓與契約書，由代書李秀雲辦理抵押權移轉事宜，故抵押權及其債權移轉之事實均為真正各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為前開上訴人甲○○、丙○○敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人主張上訴人丙○○與被上訴人因購屋糾紛，丙○○竟於六十九年六月間，將原登記為魯某所有之台北縣○○鄉○○村○○段○○○○○○號土地於七十年七月一日為上訴人蘇簡素玉虛偽設定七十萬元之本金最高限額抵押權，上開土地嗣經法院判決確定應移轉予被上訴人，並經被上訴人辦妥所有權移轉登記，民國八十年八月十五日蘇簡素玉又將系爭抵押債權、抵押權讓與甲○○，並完成登記，該抵押權乃存在於被上訴人所有之土地上一節，業經被上訴人提出土地登記簿謄本為證，蘇簡素玉及上訴人甲○○對此並不爭執，並經一審向台北縣新店地政事務所調閱七十年新登字第一六一六三號、八○年新登字第二八六六二號系爭抵押權登記及移轉之申請書及其附件在卷可稽，堪信被上訴人主張其所有之系爭土地上，有前開之抵押權之設定及移轉之事實為真正。查上訴人丙○○固曾提供系爭土地為蘇簡素玉設定抵押權，惟該抵押權為最高限額之抵押權，被上訴人既爭執抵押債權不存在，上訴人丙○○及蘇簡素玉即應就抵押債權存在一節負舉證之責任。據上訴人丙○○於原審陳稱訴外人張慶豐對伊（原有二百五十萬元抵押權，已清償一百八十萬元）有七十萬元之抵押債權，張慶豐又欠蘇簡素玉之夫蘇瑞林金錢，故三方協議，由張慶豐將七十萬元抵押債權讓與蘇瑞林（見原審卷第一五二頁背面），並由丙○○提供系爭土地為蘇簡素玉設定本件抵押權云云，與上訴人丙○○於台北地檢署七十六年偵字第七九六五號偽造文書等供述之情節雖大致相符。惟依卷附土地登記簿謄本記載，張慶豐非土地抵押權人，丙○○僅曾將土地設定定額普通抵押權與林淑卿、賴錫陽（見一審卷第七十二頁），然張慶豐既非抵押權人亦無證據證明為抵押債權人，丙○○亦未提出任何證據證明張慶豐有債權可讓與蘇簡素玉，從而不能證明蘇簡素玉與丙○○間有抵押債權存在。且若丙○○所供（張慶豐係林淑卿之配偶讓與抵押債權）屬實，抵押債權讓與後其抵押權不受影響，蘇簡素玉之債權仍受原抵押權之保護，僅應由林淑卿將抵押權讓與蘇簡素玉即可，何庸另設定抵押權﹖次按抵押權所擔保者係何類債權，為當事人間可自由約定之事項，抵押設定契約書既約定債權憑證另立本票為據，應認系爭抵押權所擔保者為「本票債權」。縱丙○○所供張慶豐將對魯某之債權讓與蘇簡素玉屬實，依丙○○與蘇簡素玉所定之抵押權設定契約書約定「本抵押債權憑證另立本票為據」，該擔保之抵押債權為本票債權，而上訴人甲○○向一審法院聲請拍賣抵押物（八十年度拍字第一二○四號）時，提出丙○○向蘇簡素玉借款七十萬元之借據一紙，以證明蘇簡素玉之抵押債權存在，不僅與抵押權設定契約書約定「本抵押權債權憑證另立本票為據」不相符合，亦與上訴人蘇簡素玉所述受張慶豐債權讓與之事實相左。雖簡素月於原審調查時提出本票影本一紙，惟丙○○供稱設定抵押權契約時，並未書立本票，仍難認蘇簡素玉與丙○○間有擔保之本票債權存在。是上訴人等始終均未能提出丙○○對蘇簡素玉負有本票債務之憑證，實難信蘇簡素玉對上訴人丙○○有系爭抵押權所擔保之債權存在。至上訴人甲○○雖辯稱其係受丙○○之請託，為解決丙○○受催債之苦，遂以一百十八萬元之代價，自蘇簡素玉受讓系爭債權，並提出抵押權讓與契約書為證，復請求訊問證人簡素月。查上訴人甲○○既願受讓債權，必對魯、蘇間有關抵押權約定之內容有所了解，乃未向出讓人蘇簡素玉要求交付合於抵押權設定契約書約定之債權憑證－「本票」，致其於聲請拍賣抵押物及本件爭訟時，始終均未能提出本票為證，已與常理不合。其所聲請之證人簡素月於原審及一審復證稱，其係受姐夫（指蘇瑞林）之指示，前去向丙○○收取所欠其姐蘇簡素玉之款項，並將他項權利證明書等資料交還丙○○，配合辦理塗銷登記之資料亦交付魯某，與甲○○並不認識，對於抵押權讓與之事稱不記得或不清楚等語。證人李秀雲雖於原審證稱抵押權移轉契約書係伊承辦，係經蘇瑞林與丙○○談妥的，契約經雙方簽名蓋章，第二次待甲○○拿尾款來，並交付證明文件等語（見原審卷第七十九頁背面）。但抵押權讓與契約書係簡素月為蘇簡素玉之代理人名義代理簽署，簡素月前往丙○○處僅是為收錢交付證件，而簽名並不瞭解其內容，李秀雲於原審亦稱簡素月並不清楚所談之內容（見原審卷同前），似此尚不足為有利蘇簡素玉與甲○○有抵押債權及抵押權移轉之證明；查蘇簡素玉稱其夫蘇瑞林係利用自美返國之便向丙○○索債，因急需返美，故委託其妹簡素月處理一切事務（見蘇簡素玉於一審八十三年七月八日狀），蘇簡素玉於原審八十五年一月九日具狀亦稱其妹簡素月確實不知抵押權讓與之事實，亦未與甲○○碰面，代理處理一切事務之簡素月僅與丙○○接觸，知有清償之事實，而不知有讓與抵押權及抵押債權之事實，更不知有受讓人甲○○其人，上訴人甲○○所辯其等間有抵押權及抵押債權讓與之合意，尚無足採。從而，被上訴人本於所有權，請求確認上訴人甲○○（受讓自蘇簡素玉）對丙○○之抵押債權不存在，上訴人甲○○對被上訴人所有之系爭土地之抵押權不存在，及上訴人甲○○應將抵押權予以塗銷，於法洵無不合等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人於一審起訴之聲明除請求確認蘇簡素玉對上訴人丙○○之抵押債權及抵押權不存在外，另請求確認上訴人甲○○受讓自蘇簡素玉之抵押權與抵押債權對上訴人丙○○不存在，暨確認甲○○受讓自蘇簡素玉之抵押權與抵押債權對被上訴人不存在。則被上訴人似認上開上訴人甲○○對上訴人丙○○之抵押權與抵押債權，暨對被上訴人之抵押權與抵押債權是否存在係以蘇簡素玉對上訴人丙○○之抵押權及抵押債權是否存在為前提，並有合一確定之必要，始將蘇簡素玉列為被告一同起訴。且一審敗訴之被告中，雖僅由甲○○一人向原審提起上訴，但原審於八十四年九月十九日、八十五年一月九日兩次之言詞辯論期日，均將丙○○、蘇簡素玉列為視同上訴人，通知其到場辯論，並因蘇簡素玉經合法通知無正當理由不到場，由被上訴人聲請一造辯論而為判決，亦顯然認甲○○之上訴，效力及於丙○○及蘇簡素玉，對彼等有合一確定之必要，惟原審判決却未將蘇簡素玉列為上訴人，視同上訴，其理由何在﹖未見說明，尚欠允洽。又上訴人等抗辯蘇簡素玉之夫蘇瑞林向上訴人丙○○索討抵押債款七十萬元，上訴人甲○○因土地被徵收有餘款，乃商得其同意在該抵押權及債權轉讓之條件下，由甲○○代為清償本息一百十八萬元，蘇簡素玉之妹簡素月代為收受款項，並簽立抵押權讓與契約書，由代書李秀雲辦理抵押權移轉事宜，嗣於八十年八月三十日辦妥抵押權移轉登記，故蘇簡素玉確有將抵押權及抵押債權讓與上訴人甲○○等語（原審卷第五十一至五十五頁，一審卷第三十－三十一頁）。並有土地登記簿謄本（一審卷第五十九頁）、抵押權讓與書（一審卷第一三七－一三八頁）、及一審向台北縣新店地政事務所調取之蘇簡素玉與上訴人甲○○間之他項權利移轉契約書為證（一審卷第八五－八七頁），復經證人即代書李秀雲結證屬實（一審卷第七十九頁背面），證人蘇簡素玉亦結證伊確實有自上訴人甲○○處拿到一百十八萬元，把本票還給丙○○並在讓與書上簽名等語（一審卷第一九五頁，原審卷第七十八頁）。如蘇簡素玉對丙○○無七十萬元債權及抵押權，何從將該債權及抵押權讓與上訴人甲○○﹖上訴人丙○○又何必央請上訴人甲○○向蘇簡素玉償還本息一百十八萬元，並由蘇簡素玉移轉債權及抵押權予上訴人甲○○﹖原審謂上訴人甲○○充其量僅提供資金貸與魯某清償債務而已云云，不無認作主張之違法。況上訴人甲○○苟曾貸款與丙○○又何能謂邱、魯之間無債權債務關係存在﹖另本件原判決引用蘇簡素玉於八十五年一月九日向原審提出之書狀中：「其妹簡素月確實不知抵押權讓與之事實，亦未與甲○○碰面」之陳述而為上訴人不利之認定（原審判決理由欄三之㈣）。惟該書狀係八十五年一月九日下午始由原法院收發室收狀，有收發室所蓋之印戳可稽（原審卷第一八八頁），而原審係於同日下午三時四十分行本件之言詞辯論，亦有言詞辯論筆錄之記載可憑（原審卷第一七四頁），則蘇簡素玉之書狀依例層轉登記之手續如何能提示兩造辯論（該日言詞辯論筆錄並無提示之記載）﹖既未提示，而竟援用為裁判之資料，並予斟酌，於法亦有可議。上訴論旨，指摘其不利部分原判決不當，求為廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 袁 再 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十二 日