最高法院民事判決 八十六年度台上字第三七○三號
上 訴 人 林坤宗上 訴 人 王正雄右當事人間請求承攬報酬等事件，兩造對於中華民國八十六年四月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一三七九號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人林坤宗主張：兩造於民國八十二年四月一日簽訂委託承建契約，由伊承攬對造上訴人王正雄之台中市○○區○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房屋）新建工程（下稱系爭工程）。該工程已於八十四年六月中旬完工，惟經通知王正雄驗收交屋並給付尾款，均未獲置理等情，依承攬關係，求為命王正雄給付新台幣（下同）七十萬元並加付法定遲延利息之判決。（逾上開請求部分，經第一審為林坤宗敗訴判決後，未據聲明不服。）上訴人王正雄則以：㈠、系爭工程款業經台中市北屯區調解委員會調解成立，並經法院核定在案。對造上訴人林坤宗不得再行起訴請求。㈡、工程尾款須於完工並經驗收交屋後始得請求，系爭房屋迄未完工，亦未經驗收並交付，伊自無給付尾款之義務。
㈢、系爭工程有瑕疵，且部分工程由伊自行完工，自得主張抵銷，其金額為十九萬一千七百五十元。㈣、林坤宗並未依約於八十三年五月十三日完工，至其主張之八十四年八月八日完工止，即應給付伊違約金五百零三萬一千六百四十元，以逾二百萬元部分與工程款抵銷，林坤宗即不得為任何請求等語，資為抗辯。並提起反訴，求為命林坤宗給付二百萬元並加付法定遲延利息之判決。
原審廢棄第一審所為命王正雄為給付部分之判決，改判駁回林坤宗此部分之訴，並廢棄第一審所為駁回王正雄請求十萬六千二百四十九元五角及其利息部分之判決，改判命林坤宗為給付，而駁回王正雄其餘上訴，無非以：上訴人王正雄應給付上訴人林坤宗工程款中之三十五萬元，業經台中市北屯區調解委員會調解成立，並經法院核定，林坤宗即不得再行起訴；其餘三十五萬元則為調解效力所不及。惟林坤宗請求之一成保留款，須俟驗收交屋，始得請求。林坤宗主張伊於八十四年六月中旬完工後曾函催王正雄驗收並交屋，固據提出存證信函為證。惟系爭房屋於八十五年三月二十日始行驗收，林坤宗又未證明驗收後曾交屋予王正雄遭拒，其請求王正雄給付一成保留款十八萬八千八百八十六元五角及交屋款一萬六千九百十六元五角，即屬無據。關於外牆磁磚部分，依工程款明細表八、九、十項記載，原「內部粉刷完成」、「外部粉刷及磁磚」及「油漆、磨石完成」等，已於簽約時更改為「外牆貼磁磚完成」、「隔間砌磚完成」及「內牆粉刷完成」，另於十三項約定「油漆完成」。足見訂約時已約定外牆應貼磁磚。林坤宗主張於八十四年四月中旬始依王正雄要求改貼磁磚云云，為無足採。林坤宗請求該部分工程款七萬七千二百八十六元五角，亦屬無據。又兩造約定，系爭工程應於八十四年五月一日完工，而林坤宗自承遲至同年六月中旬始完工，已逾期四十五日，自應賠償王正雄逾期完工之損害。惟兩造約定按造價三百八十四萬八千元每日千分之三計算損害，尚嫌過高，應以千分之一計算為當。林坤宗即應賠償十七萬三千一百六十元。王正雄主張與油漆完成款五萬零六百八十六元五角、圍牆頂板款五千七百三十七元及屋頂紅磚款一萬零四百八十七元，共六萬六千九百十元五角抵銷，核無不合。抵銷後，林坤宗即不得為請求。又兩造協議竣工期限延至八十五年五月一日，既載明於工程款明細表，王正雄主張伊無拋棄對林坤宗因遲延完工所生違約金請求權，衡情應一併載明，其未一併記載，即有拋棄利益之意。其主張自八十三年五月三十一日起計算逾期完工之損害，自無可採。其得請求林坤宗賠償逾期完工之損害，依前所述為十七萬三千一百六十元，其中六萬六千九百十元五角因抵銷而消滅，其餘十萬六千二百四十九元五角及其法定遲延利息，自得為請求等詞，為其判斷之基礎。
關於林坤宗上訴部分查上開調解書記載：驗收當天，王正雄再給付三十五萬元予林坤宗。雙方其他要求，依原契約書等語（見一審卷五四頁）。則王正雄應再給付予林坤宗之三十五萬元，能否謂係包含於原契約所約定林坤宗已得請求之金額內，非無疑義。原審未遑詳求，遽認本件林坤宗依原契約請求之七十萬元工程款中之三十五萬元業經調解成立，林坤宗即不得再為起訴請求云云，不無速斷。又系爭工程已於八十四年六月中旬完工，完工後林坤宗曾函催王正雄辦理驗收交屋手續，為原審所認定之事實。倘王正雄無正當理由而拒絕驗收並交屋，能否謂林坤宗不得請求王正雄給付驗收交屋後應給付之尾款，亦值推求。原審對於王正雄有無拒絕驗收並交屋及有無正當理由等詳為調查審認，即以系爭房屋尚未交付為由，遽謂林坤宗不得請求一成保留款及交屋款，亦有違誤。再工程款明細表八、九、十項固有原審所指之更改情事，惟有無更改與何時更改核屬二事，原審並未敍明其認定之理由及所憑之依據，遽認於兩造訂約時即為更改而謂林坤宗主張係於八十四年四月中旬始將外牆、油漆更改為貼磁磚一節為無足採，亦有判決不備理由之違法。倘林坤宗上開主張可採，則其完工是否逾期及逾期日數是否如原審所認定之四十五日，亦值探求。原審未予深究，遽為林坤宗不利判決部分，自屬無可維持。林坤宗指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。
王正雄上訴部分原審謂兩造約定系爭工程應於八十四年五月一日完工，而林坤宗自承遲至同年六月中旬始完工，逾期四十五日云云。惟王正雄否認系爭工程已於八十四年六月中旬完工（見原判決五頁十一行），原判決並未敍明其認定之理由及所憑之證據，即依林坤宗之主張，認定完工日為八十四年六月中旬，自屬可議。次按債務人給付遲延後，經債權人允許緩期給付者，僅為債務人遲延責任終了之原因，並非當然使已發生之遲延賠償請求權隨同消滅。倘債權人並無使其消滅之意，即難謂其遲延賠償請求權已因同意債務人緩期給付隨同消滅而不得請求。查王正雄固同意完工日期延至八十五年五月一日，惟依證人李清安結證：兩造當時僅商談工程應如何完成而已（見原審卷一○九頁）。又依上開調解書第四點記載，雙方其他要求，依原契約書。嗣後王正雄更以信函請求林坤宗賠償損害（見原審卷一二九頁）。原審未斟酌上開證言與文書，即以王正雄並未將無拋棄請求權之情事載明於工程款明細表，遽認王正雄已拋棄對林坤宗之違約金請求權，而為其不利之判決部分，亦有違誤。王正雄指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，亦有理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十二 日
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