最高法院民事判決 八十六年度台上字第三八六九號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十六日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落台南縣新營市○○段五七二之九號、同段五七三之四號田地二筆，原為伊父徐天川所有，徐天川於民國七十六年一月十三日提供該二筆土地，為被上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）一百五十萬元抵押權，約定存續期間一年，自七十六年一月十二日起至七十七年一月十二日止。徐天川於七十九年十二月五日逝世後，系爭二筆土地由伊繼承，前開抵押權存續期間業已屆滿，被上訴人未能提出其對徐天川有債權存在之證明，所提徐天川簽發之本票二紙，其追索權已於七十八年九月三十日因時效完成而消滅，被上訴人在追索權時效完成後五年內未依民法第八百八十條之規定行使抵押權，該抵押權亦因除斥期間經過而消滅等情，求為塗銷該抵押權設定登記之判決。（上訴人另請求確認兩造間抵押債權不存在部分，業經第一審判決其敗訴，未據聲明不服）。
被上訴人則以：上訴人之被繼承人徐天川曾為訴外人薛忠茂因詐欺而積欠伊一百五十萬元之債務作保，並於七十五年八月三十日及同年九月三十日簽發未載到期日，號碼第四一五一三三號及第四一五一三四號，面額各七十五萬元之本票二紙交付伊以為清償方法，嗣再於七十六年一月十二日提供前開二筆土地為薛忠茂之該項債務設定系爭抵押權。抵押權設定契約書明確約定擔保過去所負保證債務之履行，上開伊對上訴人取得之保證債權，其請求權之消滅時效期間尚未完成等語，資為抗辯。
原審以：查被上訴人固不否認其未借款給上訴人之被繼承人徐天川，惟辯稱：訴外人薛忠茂於七十五年二月五日在台南市○○街○○○號訴外人徐永川（即上訴人之叔父）住宅，意圖為自己不法之所有，向被上訴人訛稱其承攬國防部在台中縣沙鹿鎮南勢坑埔子小段七之二等號土地興建軍方眷舍二千戶工程，其中三百戶願由被上訴人興建，使被上訴人信以為真而與之訂約，並交付定金一百萬元及介紹費五十萬元予薛忠茂，嗣因該工程遲未施工，經被上訴人查悉並無該項工程，發覺受騙，乃向薛忠茂催討，因薛忠茂無法返還所收受之定金及介紹費，乃由徐永川之胞兄即上訴人之被繼承人徐天川與被上訴人成立協議，於七十五年四月十五日由徐天川書具保證書，保證該工程於同年五月十日左右開工，倘若無法如期開工時，徐天川願意賠償被上訴人所提出之保證金如數歸還，嗣因該工程未如期開工，徐天川乃於同年八月三十日及同年九月三十日開具面額各七十五萬元之本票二紙交付被上訴人作為清償保證債務之用，又因該等本票未能兌現，徐天川復於七十六年一月十二日提供系爭二筆土地為被上訴人設定本金最高限額一百五十萬元抵押權等情，業據提出保證書一份、本票二紙、抵押權設定契約書等為證，並經徐永川、徐天川在被上訴人告訴徐永川、薛忠茂及蘇丁發共同詐欺之刑事案件中供稱屬實，亦有台灣台南地方法院（下稱台南地院）檢察署七十六年度偵字第六八三三號不起訴處分書及台南地院七十七年度易字第二九○一號刑事判決書各一份可證。是被上訴人辯稱：徐天川將系爭二筆土地為被上訴人設定抵押權作為擔保，係對被上訴人承諾為薛忠茂清償其應返還被上訴人一百五十萬元欠款之保證債務，應可採信。上訴人否認徐天川為薛忠茂之債務保證，並不可採。而薛忠茂迄未向被上訴人清償上述一百五十萬元債務，則徐天川之保證債務仍屬存在。雖被上訴人持有徐天川簽發用以履行保證債務之本票追索權已因時效完成而消滅，然該本票既尚未兌現，依民法第三百二十條規定，徐天川之保證債務仍未消滅。而保證債務之債權乃屬一般債權，被上訴人之債權自七十五年四月十五日成立迄今尚未逾十五年時效，仍屬存在。其抵押權亦屬存在。上訴人主張：伊之本票債務已罹於時效，被上訴人未於本票時效完成後五年內行使抵押權，其抵押權應歸於消滅等語，於法亦非可採。從而，上訴人以對被上訴人之債務已不存在為由，請求塗銷系爭二筆土地之抵押權登記，為無理由，不應准許云云，因而將第一審就此部分所為如上訴人聲明之判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法尚無不合。上訴論旨，仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實，及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 一 月 十三 日