最高法院民事判決 八十六年度台上字第三八一七號
上 訴 人 國際機械工程股份有限公司法定代理人 賴山雄訴訟代理人 高忠勇律師被 上訴 人 菱正機電企業股份有限公司法定代理人 林兆源右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年五月七日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付及駁回上訴人新台幣陸佰伍拾壹萬玖仟捌佰捌拾玖元本息之反訴請求，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人於第一審起訴主張：伊於民國七十五年九月十日向上訴人承攬其向唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）承包之中興鋼鐵廠二座三十噸電弧爐集塵設備增設及改造工程（下稱系爭工程），總金額為新台幣（下同）五千二百五十萬元，約定於訂約後二百七十日曆天即於七十六年五月廿一日完成，伊同意上訴人與唐榮公司所訂之工程合約中所有條款及責任。詎上訴人突於七十六年五月十日終止兩造間承攬契約，拒絕由伊施工。伊自開工至終止時止，共支出工程款及費用一千二百九十二萬五千二百九十四元，依法應由上訴人支付，上訴人除已給付二百六十八萬九千四百零五元外，尚餘一千零二十三萬五千八百八十九元未付，迭催未付等情，求為命上訴人給付伊一千零二十三萬五千八百八十九元及加給法定遲延利息之判決。於原審更審後，主張伊至七十六年五月十日止已完成之工程款計一千四百五十四萬七千三百三十二元，扣除已領工程款二百六十八萬九千四百零五元，尚餘一千一百八十五萬七千九百二十七元未受清償，因而擴張聲明：求為命上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決。對於上訴人之反訴，則以：因上訴人未依約付款及唐榮公司未配合停爐，復變更工程，致伊無法按預定工程進度施工，伊不負遲延責任。且伊縱有遲延，亦因兩造於七十六年四月二十四日協議延展工期至七十六年六月十日而補正。嗣上訴人違反協議，禁止伊工人進入施工，逕於七十六年五月十日終止契約，其終止後支付費用及罰款與伊無涉等語，資為抗辯。
上訴人則以：伊與唐榮公司訂立承攬系爭工程契約，總價五千七百五十萬元（嗣因變壓器由外貨改為國貨，更改為五千七百二十五萬一千五百四十元），約定於七十六年五月廿一日完成，逾期罰款每日為總價金額百分之○‧三，罰款總額不得超過總價金額百分之七，如因逾期完工遭受環境保護局取締，所有罰款均由得標商負擔。被上訴人於七十五年九月十日向伊轉承攬系爭工程，約定總價五千二百五十萬元，竟未依進度施工，並於七十六年四月十六日起停工，屢催無效。伊乃僱用他人繼續完工，支出五千九百零一萬九千八百八十九元，依民法第四百九十七條規定應由被上訴人負擔，與伊所負工程款五千二百五十萬元債務相抵後，被上訴人尚欠伊六百五十一萬九千八百八十九元。且因被上訴人逾期完工，致伊受唐榮公司罰款四百萬七千六百零八元，環境保護局罰款一百六十七萬七千元，共計一千二百二十萬四千四百九十七元，均應由被上訴人賠償。伊扣除上開罰款後向唐榮公司實領五千一百五十六萬六千九百三十二元，與實際支出款相較，計透支七百四十五萬二千九百五十七元，加計伊將工程轉包被上訴人原可獲利之工程差價四百七十五萬一千五百四十元，被上訴人尚應賠償伊一千二百二十萬四千四百九十七元，被上訴人已無工程款可資請求等語，資為抗辯。並反訴聲明：求為命被上訴人給付一千二百二十萬四千四百九十七元及法定遲延利息之判決。
原審將第一審所為上訴人本訴及反訴均勝訴之判決，一部廢棄，關於本訴部分，改判命上訴人給付七百四十二萬八千四百零六元及其法定遲延利息；關於反訴部分，則駁回上訴人超過五百六十八萬四千六百零八元及其利息之請求，無非以：㈠本訴部分：按定作人依民法第四百九十七條第一、二項規定，定作人使第三人改善或繼續其工作，須預見工程有瑕疵或有其他違約情事，已定相當期限，催告承攬人改善或繼續工作，承攬人不為改善或履行，始得為之。上訴人並未舉證證明其已定相當期限催告承攬之被上訴人改善或繼續系爭工程，自不符合使第三人改善或繼續完成系爭工程之要件。上訴人抗辯其得請求被上訴人賠償第三人繼續完成系爭工程之費用，即非合法。次按民法第四百九十二條至第五百零一條均係就承攬工作瑕疵所為規定，民法第五百零二條至第五百零四條則就承攬工作遲延而為規定，是民法第四百九十七條規定所定之其他違反契約情事，須具有類似工作瑕疵之性質，並不包括承攬人之遲延工作。上訴人既係抗辯因被上訴人違約停工，屢催未獲置理，故收回工程僱請他人續作云云，則其收回顯係以工作遲延為由，而非以被上訴人工作瑕疵為由，自無民法第四百九十七條之適用。則其依民法第四百九十七條規定使第三人繼續系爭工程，亦非有據。復據證人劉克忠證稱：「協調是在我辦公室談，雙方有同意自此之後，工程由上訴人負責，下包向上訴人領款。協調之後，被上訴人即未再來施工。」等語，顯見上訴人收回系爭工程後，係以被上訴人已完成部分為基礎，就其未完成部分續作而已，則上訴人收回系爭工程，顯非解除契約，應屬民法第五百十一條之終止契約。再工作未完成前，定作人終止契約時，對於承攬人已完成部分之工作，於有效用之範圍內，仍應給付報酬與承攬人，定作人不得依民法第四百九十條、第五百零五條規定，以工作未全部完成，拒付終止時已完成部分之工程款。本件兩造契約約定總工程款五千二百五十萬元，設計費百分之五、國內國外工程之工程款各百分之五十，國內工程除①Ａ爐屋頂吸塵管直徑二‧四公尺，②Ｂ爐屋頂吸塵管直徑二‧六公尺，③Ａ爐直引吸塵管直徑一‧五公尺，④Ｂ爐直引吸塵管直徑一‧五公尺，⑤集塵機本體，⑥Ａ、Ｂ爐屋頂風罩屋架增設等六項工程，其工程款占國內工程工程款百分之五十八，其餘零星工程之工程款占國內工程工程款之百分之四十二，零星工程中之百分之二十五由被上訴人完成，該部分工程款之百分比依序為百分之十五、十、十、十五、三十、二十。自七十六年四月十日至七十六年五月十日止，被上訴人只完成前開第三項工程之百分之八；又依唐榮公司於七十六年四月十一日舉行系爭工程協調檢討會之會議記錄記載，前述六項工程於七十六年四月十日已完成部分，依序為百分之九一、二○、五七‧五、六○、八四、八五，是被上訴人至七十六年五月十日止已完成工作之工程款應為：設計費二百六十二萬五千元，國內部分占百分之五十，其設計費為一百三十一萬二千五百元；扣除設計費後之總工程款為四千九百八十七萬五千元，國內工程占百分之五十為二千四百九十三萬七千五百元，其中前開六項工程占百分之五十八為一千四百四十六萬三千七百五十元，零星工程占百分之四十二為一千零四十七萬三千七百五十元。前開六項工程第一項占百分之十五為二百十六萬九千五百六十三元，已完成百分之九一為一百九十七萬四千三百零二元；第②項占百分之十為一百四十四萬六千三百七十五元，已完成百分之二○為二十八萬九千二百七十五元；第③項占百分之十為一百四十四萬六千三百七十五元，已完成百分之六五‧五為九十四萬七千三百七十六元；第④項占百分之十五為二百十六萬九千五百六十三元，已完成百分之六○為一百三十萬一千七百三十八元；第⑤項占百分之三十為四百三十三萬九千一百二十五元，已完成百分之八四為三百六十四萬四千八百六十五元；第⑥項占百分之二○為二百八十九萬二千七百五十元，已完成百分之八五為二百四十五萬八千八百三十八元。零星工程已完成百分之二十五為二百六十一萬八千四百三十八元，總計一千四百五十四萬七千三百三十二元。扣除被上訴人自承已領工程款二百六十八萬九千四百零五元，及上訴人代被上訴人墊支鋼板款二百八十萬七千四百八十三元後，上訴人未付之工程款計九百零五萬零四百四十四元。縱令上訴人所辯被上訴人有遲延情事屬實，亦僅得依遲延等有關規定請求，不得拒絕給付該工程款（上訴人僅反訴請求賠償逾期罰款部分，未主張抵銷）。從而被上訴人請求上訴人給付工程款於九百零五萬零四百四十四元及其法定遲延利息之範圍內，應予准許。㈡反訴部分：上訴人反訴主張：兩造約定被上訴人應於七十六年五月二十一日完成系爭工程，並同意接受其與唐榮公司合約中所有條款及責任。唐榮公司與伊之合約約定總工程款為五千七百二十五萬一千五百四十元，工程逾期罰款每日為總決標金額百分之○‧三，罰款總額不得超過總決標金額之百分之七，如逾期完工遭環境保護局取締，所有罰款由得標商負擔，被上訴人願承擔上開罰款。被上訴人未按預定工程進度施工，致伊遭唐榮公司罰款四百萬七千六百零八元，及環境保護局罰款一百六十七萬七千元等事實，為兩造所不爭。依唐榮公司七十六年四月十七日唐興技字第二五一號函附之工程完工情形，顯見合約所列工程預定進度表之二十二項系爭工程項目中，除一至八項已完成外，第九項基礎工事本應於七十五年十二月十五日至七十六年二月二十八日共七五天施工，被上訴人僅完成百分之八十七，即尚有九‧七五日之工作天未完成；十一、十二、十三、十四、十五、十九、二十、
二十一、二十二項均係待基礎工事完成後始可為之，依該表計，被上訴人至七十六年四月十七日未完工程至少尚須工作九一‧七五日，縱自七十六年四月十七日以後由被上訴人按進度進行，仍須至七十六年七月十八日始能完成，則被上訴人至少遲延五十八日（以七十六年五月二十二日起計），此項遲延於上訴人終止契約時即已存在，並延緩全部工程之完成。又據證人陳永健證稱：自七十六年四月十六日以後，只剩陳鴻榮一組在施工，其餘均已停工；及陳鴻榮證稱：其施工至預鑄部分，因拿不到工程款而停工，並非遭唐榮公司阻止施工各等語，足見唐榮公司並未阻止被上訴人之人員施工，被上訴人之未按進度施工，顯係可歸責於己，應負遲延責任。是唐榮公司及環境保護局對上訴人之罰款，係契約終止前因被上訴人之遲延所生之損害，上訴人自得請求賠償。上訴人逾期五十八日以上，以每日百分○‧三計算，已逾百分之七，以更改後之總工程款五千七百二十五萬一千五百四十元之百分之七計，即四百萬七千六百零八元。從而上訴人請求被上訴人給付罰款部分四百萬七千六百零八元及一百六十七萬七千元共計五百六十八萬四千六百零八元及其法定遲延利息，應予准許，逾此之請求則非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於原審一再抗辯：被上訴人改設計圖，施工品質不良，進度嚴重落後，經多次請求改善，被上訴人仍置之不理，伊自得依民法第四百九十七條及債務不履行法則行使權利(見原審更㈡卷一五五頁、二三七頁背面)，並提出其於七十六年四月十六日、四月三十日、五月十八日致被上訴人之催告信函三件為證（見外放證物五之１、２、３），此與上訴人得否行使民法第四百九十七條之瑕疵預防請求權所關至切，自屬重要防禦方法，不得恝置不論，原審未遑詳為調查審認，並說明其取捨意見，遽以上開情詞為上訴人不利之判斷，自嫌疏略。次按上訴人於原審已狀稱：因被上訴人違約，伊自行購料及由他人繼續完成並改善系爭工程所支出之工程款、費用及因被上訴人違約停工逾期所受之罰鍰與環保罰鍰，伊自得主張抵銷等語（見原審更㈠卷七三頁），原審認上訴人未主張抵銷，亦與卷內資料不符。上訴論旨，求予廢棄原判決，非無理由。另原判決於理由內認被上訴人請求上訴人給付工程款九百零五萬零四百四十四元及其法定遲延利息部分為有理由，判決主文則僅命上訴人給付七百四十二萬八千四百零六元及其利息；暨對被上訴人在原審擴張之訴部分未為准駁之裁判，案經發回，均應併予注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 一 月 九 日