最高法院民事判決 八十六年度台上字第四三號
上 訴 人 丙 ○ ○被上訴人 甲 ○ ○
乙 ○○ ○劉 莊 緣廖 金 科黃 明 進林 蔡蘭 香蔡江謝美惠楊 許碧 珠右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年三月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第四三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊占有被上訴人乙○○○、劉莊緣、黃明進、林蔡蘭香、蔡江謝美惠、楊許碧珠共有坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○號土地如第一審判決附圖（下稱附圖）㈡所示面積六平方公尺，同段二四七－一號土地如附圖㈠編號五所示面積七平方公尺，及被上訴人甲○○、乙○○○、劉莊緣、廖金科、林蔡蘭香、蔡江謝美惠、楊許碧珠共有同段一九八號土地如附圖㈠編號一所示面積十一平方公尺（下稱系爭土地），已逾十九年。又上開土地上門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○○號房屋，自民國三十四年起，即已存在，伊雖係於六十三年二月間始買受該房屋，惟自前手建屋開始，即係以行使地上權之意思，公然、和平、善意並無過失占有該土地，連同伊占有期間，已逾二十年以上，依民法第七百七十二條規定，伊應有請求登記為地上權人之權利，乃於八十年九月二十日向桃園縣桃園地政事務所聲請為地上權登記，詎被上訴人竟提出異議，致未完成登記等情。求為命被上訴人容忍伊就上開土地為時效取得地上權登記之判決。
被上訴人則以：系爭土地上房屋係上訴人向他人購買，並非其自建，足見其非以行使地上權之意思占有；況其占有期間僅十九年，與時效取得地上權之法定要件不符；且系爭一九八－一、二四七－一號土地已劃為公共交通道路，依法不得為私有，亦無法為地上權登記等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：系爭土地係被上訴人所有，有土地登記謄本三件為證，而上訴人占用系爭土地，係屬無權占有，嗣經被上訴人於七十九年四月十九日，訴請判決命上訴人拆除房屋返還系爭土地勝訴確定在案，有原第一審法院七十九年訴字第六○三號判決正本可稽。上訴人固主張自五十九年四月七日訴外人趙永安占用系爭土地開始起算，迄今已逾二十年，伊就系爭房屋占用土地部分自得因時效取得地上權云云。然按依時效取得地上權者，除在客觀上有公然、和平在他人土地上建築房屋達二十年以上事實外，尚須主觀上有以行使地上權之意思而占有，始足當之；又該二十年之時效期間，固得合併前手之占用期間計算，然以前手主觀上亦有以行使地上權之意思而占用為限。經查系爭土地上房屋於四十八年間即已存在，嗣於六十一年由訴外人鄧毓芳向前手趙永安購得，翌年轉售於李旺枝，再於六十三年二月間轉售於上訴人等情，為上訴人所不爭執。而上訴人陳明趙永安已找不到，無法訊問；證人鄧毓芳固證稱：「我六十一年間向趙永安買房子（指系爭土地上房屋），不包括土地，我知道土地不是趙永安的」等語，另其於八十三年四月二十一日及八十五年一月十八日各出具證明書均謂：「我與前手均係以行使地上權之意思（占有系爭土地）。」云云，嗣又具結證稱：「系爭房屋是我以前向趙永安買的，趙永安說這房子不包括土地，但可以使用，一直到我把房子賣給李旺枝都不知道地主是誰，也沒有繳地租，上開證明書的真意是行使地上權的意思。」等語。另上訴人提出證人白崑生之證明書載明：「茲證明丙○○於民國六十三年二月起，即居住系爭房屋建物中，占有系爭土地時，即表示以行使地上權之意思占有土地，至今未曾中斷。並具結證稱：「丙○○在六十三年間買了系爭房屋後，均自己住一直到現在。」等語，又李旺枝亦證稱：「我於六十三年間賣房屋（指系爭房屋）與丙○○時，有說過房子有地上權」等語，縱認證人所述實在，然彼等就有關趙永安占有系爭土地之主觀意思方面之陳述，均純屬臆測之詞，無法證明趙永安在六十一年間出售系爭房屋於鄧毓芳之前，亦係以行使地上權之意思而占有系爭土地。則上訴人主張合併其前手占用期間（六十一年起），迄被上訴人於七十九年四月十九日起訴請求拆屋還地之時止，未達二十年。是上訴人主張，依民法第七百七十二條、第七百六十九條規定，已具備因時效取得地上權之要件一節，即不足取。又上訴人陳明其占用土地之始即知土地係他人所有，直至被上訴人於七十九年四月十九日起訴請求拆屋還地之前，均不知道土地係何人所有。準此，既不知土地為何人所有，如何向土地所有人主張行使地上權﹖且上訴人亦未能舉證證明其曾查詢有關該房屋地上權登記事項，足見上訴人並未盡善良管理人之注意，難認其占有之始為善意並無過失，此外，上訴人亦無法提出其他證據證明其確以行使地上權之意思占用系爭土地。是上訴人主張伊自六十三年二月購得系爭房屋起，即以行使地上權之意思，善意、和平、公然且無過失繼續占用系爭土地，迄今已逾十年，依民法第七百七十二條、第七百七十條規定，亦可取得地上權登記云云，亦不足採。從而上訴人求為命被上訴人容忍其就系爭土地為時效取得地上權登記，為無理由云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 許 澍 林法官 王 錦 村法官 鄭 三 源右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十七 日