最高法院民事判決 八十六年度台上字第六一九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 葉天來律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 戴永達律師右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段○○號土地為被上訴人所有，伊占有地上如第一審判決附圖（下稱附圖）斜線所示Ａ、Ｂ部分之建物，迄今已逾二十年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，伊即因時效而取得地上權登記請求權。詎被上訴人竟另件訴請伊應拆屋還地，伊對上開地上權登記請求權之有無，自有即受確認判決之法律上利益，為免爭議，於伊為地上權登記時，願按系爭土地申報總價額年息百分之五之年租金即新台幣（下同）六千一百八十七元給付與被上訴人等情，求為確認伊對被上訴人所有系爭土地內如附圖斜線所示Ａ、Ｂ部分，有地上權登記請求權存在，及確認自前開地上權登記時起年租金為六千一百八十七元之判決。
被上訴人則以：上訴人並非以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，自不能因時效取得該土地之地上權。且其於伊另件訴請拆屋還地後，始聲請為地上權登記，其所占有之建物又僅有附圖斜線所示Ａ內之一小部分，所為請求，亦屬無理由等語，資為抗辯。
原審以：按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有。若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。（見：最高法院六十四年台上字第二二○四號判例），故主張以行使地上權之意思而占有土地者，即應負舉證責任。上訴人雖謂伊長期在系爭土地上有建物，係以行使地上權之意思占有系爭土地云云。惟依上訴人所陳，系爭土地上之房屋係百年古厝，乃伊之祖先於分配所得之祭祀公業賴斗永土地上所興建，嗣該土地遭被上訴人之父霸佔，由被上訴人繼承。及上訴人於另件被上訴人訴請上訴人等人拆屋還地之台灣屏東地方法院八十四年度訴字第三五九號事件中亦自承：「系爭土地，日據時代係祭祀公業賴斗永所有，伊為公業派下，土地應屬於我們的」各等語觀之，已難認上訴人之占有系爭土地，係以行使地上權之意思而為，且其於八十四年七月十九日向屏東縣枋寮地政事務所所提出之「聲請地上權登記理由書」上復載明：「具理由書人甲○○（上訴人）……五十四年五月二十一日先父設籍……於七十九年三月五日繼承續住至今，以所有之意思和平繼續占有系爭土地超過三十年」等字樣，亦見上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地。是上訴人主張其已因時效而取得系爭土地之地上權登記請求權，要無可採。其據以請求確認對被上訴人所有系爭土地內如附圖斜線所示Ａ、Ｂ等部分有地上權登記請求權存在，及請求確認地上權之年租金為六千一百八十七元，均非有理。爰予維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。查占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第九百四十四條第一項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責。原審依其採證、認事之職權行使，已認定上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，則上訴人自屬不備時效取得地上權之要件，顯無權請求登記為地上權人或對被上訴人提起本件確認之訴。原審殊無必要再予贅論請求登記為地上權人究應向何機關聲請，惟該贅論之理由縱欠允洽，於判決之結果尚不生影響。上訴論旨執以指摘原判決不當，並謂其係以行使地上權之意思而占有系爭土地云云，求予廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
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