最高法院民事判決 八十六年度台上字第六六九號
上 訴 人 郭龍傳
洪平治被 上訴 人 謙裕企業股份有限公司法定代理人 施能謙右當事人間請求確認土地優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年四月八日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：彰化縣○○鎮○○段○○○段000000000000000號土地（稱系爭土地）原為伊所有，伊在其上建有房屋。嗣系爭土地於民國七十五年九月二十三日經台灣彰化地方法院拍賣，由上訴人郭龍傳拍定取得系爭土地所有權，依民法第八百七十六條第一項規定，伊就系爭土地有法定地上權。郭龍傳於七十八年十二月二十二日將系爭土地以新台幣（下同）九十萬零五百六十一元售與上訴人洪平治，依土地法第一百零四條規定，伊有優先購買權，郭龍傳未通知伊是否行使優先購買權，即出售移轉系爭土地之所有權與洪平治。上訴人不得就系爭土地之買賣對抗伊等情，求為：㈠、確認伊就系爭土地之優先購買權存在；㈡、命洪平治將彰化縣鹿港地政事務所就系爭土地於七十八年十二月二十一日收件所為之所有權移轉登記塗銷；
㈢、命郭龍傳於伊給付九十萬零五百六十一元時，將系爭土地所有權移轉登記與伊之判決。
上訴人則以：被上訴人已放棄優先購買權，不得於買賣成立七年後，始主張以買賣當時之土地公告現值優先購買等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張系爭土地原為伊所有，伊在其上建有房屋，嗣系爭土地於七十五年九月二十三日經法院拍賣，由郭龍傳得標買受，郭龍傳於七十八年十二月二十二日再將系爭土地以買賣為原因移轉登記與洪平治之事實，有不動產拍賣筆錄、土地登記簿謄本為證，復經原審勘驗現場並囑託彰化鹿港地政事務所派員勘測屬實，堪信為真實。查系爭土地自拍定後仍由被上訴人占有使用，洪平治訴請被上訴人拆屋還地，經原審另案八十二年度重上字第三九號確定判決，以被上訴人係於六十五年三、四月間在系爭土地上建築鰻魚池及其週邊設備與房屋後之六十五年十月二十一日、六十六年三月五日先後提供系爭土地設定抵押權與台灣省合作金庫，是系爭土地及其上建物，同屬被上訴人一人所有，僅以系爭土地為抵押，於抵押物拍賣與郭龍傳時，建物所有人即被上訴人就該土地即視為有地上權之設定，被上訴人占用系爭土地非無法律上之正當權源，因而駁回洪平治之請求。該確定判決既認定被上訴人就系爭土地有法定地上權，上訴人未提出任何具體新訴訟資料，自不得再為與上開確定判決相異之主張。又系爭如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｈ１部分面積○‧○○五二公頃土地，固為魚池，但被上訴人提出該Ｈ１部分所占位置照片，顯示該部分土地係在系爭五二四－一三九號土地上與毗鄰之五二四之三二號土地合併使用，屬鰻池週邊設備及一小部分鰻魚池；該土地係建地，其面積僅占五二平方公尺折算約一五‧六坪，尚不足單獨供以養魚之用，自難謂被上訴人就該部分土地係專為供養魚之用。況該部分屬鰻魚池及週邊設備，屬定著物，被上訴人就該部分視為有地上權之設定，自無耕地三七五減租條例第十五條第一項適用。至如附圖所示Ｈ、Ｌ部分為空地，Ｎ、Ｒ部分為道路及前庭，均位於被上訴人在系爭土地上建屋之周圍附屬地，亦不得謂無地上權之存在。又執行法院七十八年六月十二日之執行筆錄記載：「在執行開始前，拍定人與第三人鍾美里及自稱債務人代表人施能謙協議內容如下：目前系爭土地占有使用人鍾美里及施能謙願意拋棄系爭土地上之鰻魚池周邊設備及一切動產（包括池中之魚）之所有權，唯拍定人須同意讓鍾美里及施能謙使用系爭土地及其上之一切設備至本年十二月十一日為止，屆時若未取走之設備及動產任由拍定人處置，拍定人表示同意，並須至法院辦理公證才生效力。」縱令屬實，亦指被上訴人之代表人施能謙及訴外人鍾美里就系爭土地上鰻魚池週邊設備及一切動產，使用至七十八年十二月十一日為止，屆時如未取走，任由郭龍傳處理，並須經公證始生效力而言，上訴人並未舉證證明郭龍傳與被上訴人就此事實已辦理公證事宜。且施能謙及鍾美里所拋棄任憑郭龍傳處理部分，係指系爭土地上鰻魚池週邊設備等一切動產，並非系爭土地上建物，上訴人抗辯執行法院點交時，被上訴人已放棄鰻魚池及建築物之所有權，自無法定地上權云云，尚不足採。復按土地法第一百零四條所定之優先購買權，為物權之先買權。先買權人於該不動產出賣於第三人時，得向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己支付所有人原與第三人所約定代價之義務，為形成權。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約存在為要件。據證人郭富貴證稱：「郭龍傳到施能謙家要將土地賣給施能謙，施能謙說無錢買回，約隔一年才將土地賣給洪平治」；郭龍傳亦自承：「我是先要賣給施能謙，他說沒有錢買，我有告訴施如果不買我要賣給別人，事後才再賣給洪平治的。」「在出賣之前，曾找過被上訴人，問他要不要買，因他不買，我又缺錢，所以才賣給洪平治九十萬零五百六十一元。」「我事先跟被上訴人講過好幾次，他都不買，所以我跟洪平治談成之後，認為跟他講也沒有用，所以沒通知他。」各等語。足證郭龍傳與被上訴人洽談系爭土地買賣事宜時，尚未將系爭土地賣與洪平治或其他第三人，自無出賣之條件，被上訴人殊無從決定是否依同一條件優先購買，不得以與被上訴人洽談買賣即謂郭龍傳已通知出賣條件於被上訴人。上訴人遲至八十四年六月二十二日原審受命法官勘驗現場時，始聲稱系爭土地雙方以九十萬零五百六十一元成立買賣，即不得謂被上訴人前此已放棄依同樣條件優先購買；更不得於未告知任何出賣條件情況下，被上訴人對之聲稱無錢購買，即謂其已放棄優先購買權。再最高法院六十八年度台上字第一八三八號判決認定優先購買權人行使優先購買權有違誠信原則，係以「長期沈默不為行動」及「優先承買權人曾起訴請求土地所有權人與其訂三七五租約」，引起土地所有權人之正當信任，以為優先購買權人「已不欲行使其優先承買權」為前提。本件並無上開情形，且被上訴人與洪平治間就第一審判決附表二所示土地上之養鰻池及其週邊設備是否屬獨立不動產之訴訟，被上訴人於八十一年十二月間始獲得勝訴確定判決，認定養鰻池及其週邊設備為獨立不動產，被上訴人對之有獨立之所有權。迄被上訴人提起本件訴訟，相距僅十個月，與該判決所述「長期沈默不為行動」有別。上訴人抗辯被上訴人於其買賣成立七年後，始主張行使優先購買權，有違誠信原則云云，自非可採。綜上，系爭土地及其上之建物，同屬於被上訴人所有，而僅以土地為抵押，抵押之系爭土地於七十五年九月二十三日經法院拍賣與郭龍傳時，被上訴人就該土地即視為有地上權之設定，郭龍傳嗣於七十八年十二月二十二日將系爭土地以買賣為原因移轉登記與洪平治，被上訴人依土地法第一百零四條第一項規定願以上訴人間買賣之同一條件即九十萬零五百六十一元優先購買系爭土地，即屬有據。從而，被上訴人訴請確認其就系爭土地之優先購買權存在；洪平治應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷；郭龍傳應將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，均應予准許。因郭龍傳在原審援用民法第二百六十四條規定提出同時履行抗辯，第一審判命被上訴人給付價金八十萬零二元之同時，郭龍傳將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，但被上訴人在原審更審中，得知上訴人間系爭土地買賣價金為九十萬零五百六十一元後，即聲明願以同一條件優先購買，故第一審判決所命被上訴人給付之金額應更正為九十萬零五百六十一元等詞，為其判斷之基礎。
惟按土地法第一百零四條之立法意旨，在於使土地與其上房屋同歸一人所有，既維持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並盡經濟效用；非在使巧取利益。是優先購買權人應在相當期限內行使其權利，若長期不行使，不僅有悖於法之安定性，且嗣後如房地價格高漲，仍許行使優先購買權，尤與法律規定依同樣條件購買之本旨不符。以故，優先購買權人既於所有權人徵詢購買時，明示不願購買，又明知嗣後已有買賣行為，依法得請求優先購買，仍長期數年不行使優先購買權，待價格巨幅上漲後，始行使優先權，主張以數年前之價格優先購買，則其權利之行使，難謂無違反誠信原則。本件上訴人一再辯稱：郭龍傳在出賣與洪平治前，曾詢問被上訴人是否承買，被上訴人表示無錢不買，郭龍傳始賣予洪平治，並於七十八年出賣後，兩造間即因系爭土地發生訴訟，被上訴人當時即已知其間有買賣，且無礙其同時行使優先購買，乃被上訴人於其買賣成立四年後，巿價已五倍於其前之買賣價格，始主張行使優先承購權等語（見原審上字卷三一頁反面至三三頁，更一卷二二三頁），倘屬無訛，則其抗辯被上訴人行使權利，有違誠信原則，是否全無可取，即有斟酌之餘地。又系爭土地，經郭龍傳拍定承買後，台灣彰化地方法院於七十八年六月十二日執行點交前，相關當事人曾達成協議，依執行筆錄記載：「在執行開始前，拍定人與第三人鍾美里及自稱債務人（即被上訴人）代表人施能謙協議內容如下：『目前系爭土地占有使用人鍾美里及施能謙願意拋棄系爭土地上之鰻魚池周邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權，唯拍定人須同意讓鍾美里及施能謙使用系爭土地及其上之一切設備至本年十二月十一日為止，屆時若未取走之設備及動產任由拍定人處置，拍定人表示同意，並須至法院辦理公證才生效力。當場將系爭土地解除債務人及第三人之占有後，點交予拍定人。』清單記載：「一、鰻魚苗養殖寮四座。二、工寮乙座。三、打水車二十二座。右列物品均定著從屬於土地，一併點交予拍定人(即郭龍傳)。」（見原審更一卷二二六至二二七頁）。被上訴人所拋棄者，似應包括被上訴人所據以主張法定地上權之系爭建物。果爾，被上訴人得否就系爭土地主張優先購買權﹖亦值推求。再就協議之文義，似係被上訴人拋棄系爭土地上之鰻魚池周邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權後，由執行法院將系爭土地點交郭龍傳，郭龍傳則同意再將系爭土地借予被上訴人使用至七十八年十二月十一日為止，惟為防被上訴人屆期拒不返還，乃約定該使用借貸契約須至法院辦理公證，以期取得執行名義。倘係如此，所謂須公證始生效力者，是否僅借貸契約，而不包括被上訴人拋棄之鰻魚池周邊設備所有權之部分約定﹖又縱須至法院辦理公證手續始生效力，惟依上訴人提出之原審另案七十九年度重上字第六一號判決記載：兩造協議相約至台灣彰化地方法院辦理公證手續，被上訴人固曾至該法院，然表示不願公證，並將代書陳勇元書寫之公證文件取走，經證人林勇元、林堯志結證在卷（見原審更一卷一六六頁）。則被上訴人有無以不正當行為阻止該辦理公證之條件成就，而視為條件成就﹖凡此均與被上訴人得否主張優先購買權，所關至鉅，原審未遑詳為調查，仔細勾稽，遽以上開情詞，為上訴人不利之判斷，自嫌速斷。另附圖所示Ｈ１部分為漁池，似非建築物，應無民法第八百七十六條之適用，被上訴人就此部分，能否主張優先購買權，尤非無研求之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 三 月 十九 日
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