最高法院民事判決 八十六年度台上字第八一八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 戴永達律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第二九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十一年十一月二十一日交付被上訴人新台幣（下同）十萬元，委託被上訴人共同以隱名合夥方式投資潮州維也納卡拉ＯＫ店，七個月後以八折退夥，加上投資期間應有之紅利二萬九千元，合計十萬九千元被上訴人迄未返還。另被上訴人於八十一年二月間訂購潮州巨人Ａ１三樓預售房屋一棟，因資金週轉困難，於同年十一月間懇求伊接手代其繳納各期價款，約定俟房子蓋好後登記為伊所有，並歸伊居住使用；惟被上訴人有錢時可償還伊代付之屋款，利息一分計算。伊因而代付十八期屋款，共計四十萬七千元。詎被上訴人竟於八十二年十二月七日繳清自備款後，未將房屋登記為伊所有，仍登記為其所有，自應返還上開價款。又伊於八十一年十二月二十八日委任被上訴人以其名義參加其妹婿林鈺堅代顏玉芳招募之往外標一萬元互助會，至八十三年七月十日伊已繳足二十二會會款，被上訴人竟未經伊同意，擅以差額利息三千元得標，將會款本金二十二萬元，差額利息七萬八千七百元，合計二十九萬八千七百元侵占入己。再兩造於八十一年八月二十二日同至潮州鼎興證券公司，以被上訴人名義開戶共同買賣股票，至八十二年五月二十四日結清股票及存款，結束共同買賣股票之關係，被上訴人亦同意自八十二年七月十二日起由伊獨資續用該戶頭買賣股票，該戶內股票及存款均屬伊所有。詎被上訴人竟於八十三年四月十九日謊報遺失存摺及印章，申請補發存摺，變換印鑑，將該存戶存款餘額十萬三千六百五十四元及八十三年四月二十七日賣出股票交換款入帳之十萬三千八百十一元，合計二十萬七千四百六十五元，悉數領出侵占入己，伊自得請求賠償等情，爰依委任、侵權行為、不當得利，及履行契約等法律關係，求為命被上訴人給付一百零一萬三千一百六十五元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊未曾與上訴人合夥投資潮州維也納卡拉ＯＫ店。伊分期付款購屋，均係伊自行繳付期款，雖分期款之繳款單曾央請上訴人代為填寫，惟並無由其代付屋款情事。且伊並未冒名盜標上訴人名義，由顏玉芳為會首之互助會款，上訴人亦未加入該互助會，伊標會與否與上訴人無涉。兩造合作買賣股票，伊將彰化銀行潮州分行帳戶存摺及印章交予上訴人使用，雙方未曾計算虧盈。伊於八十三年四月間向上訴人索還存摺及印章，因上訴人告知已遺失，故伊申報遺失。該帳戶內尚有存款二十萬七千四百六十五元，究為何人所有，因未清算尚不能得知，惟伊已應上訴人要求提出十五萬元交予上訴人，伊並無侵占存款。且上訴人積欠伊五十萬元借款尚未清償，縱令該存款全為上訴人所有，經抵銷後上訴人仍積欠伊約四十五萬元等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張之事實，雖提出錄音帶、證物目錄、告訴狀影本、台灣屏東地方法院檢察署函、存摺影本、台灣土地銀行活期儲蓄存款單、建物登記簿謄本、彰化商業銀行滙款回條、第一商業銀行滙款通知單、自訴狀、訊問筆錄、台灣屏東地方法院八十三年度自字第四七號刑事判決、鼎興證券股份有限公司分戶帳等為證。惟據投資潮州維也納卡拉ＯＫ店之蔡張面證稱：不知上訴人投資一事等語，且上訴人提出之存摺領款記錄及錄音帶節錄內容，亦均不能證明上訴人曾交付投資款與被上訴人，及被上訴人積欠上訴人投資款、紅利之情事，上訴人此部分之請求，難認有據。次查被上訴人分期給付房屋價款之收據，全由被上訴人所持有，為上訴人所不爭執，且被上訴人於八十二年五月四日尚有存款五十九萬元，有被上訴人之彰化銀行活期存款存摺可按，應無商請上訴人墊付房屋款之必要。況該房屋價值數百萬元，衡諸常情，被上訴人亦無因要求上訴人代墊八十一年十一月至八十二年十二月七日止之房屋分期價款四十萬七千元，即允諾將房屋登記為上訴人所有之理。雖上訴人提出之繳付房屋款之土地銀行存款單二紙，為上訴人筆跡，惟兩造既係親蜜男女關係，被上訴人抗辯係伊央請上訴人代填均係伊出錢繳納等語，參諸繳付房屋分期款之收據全在被上訴人持有中，自堪採信。上訴人提出之錄音譯文內容，被上訴人亦未承認積欠上訴人房屋款，上訴人另主張伊代繳之繳款收據十八張為被上訴人所騙走云云，復為被上訴人所否認，空言主張，亦無可採。從而上訴人請求被上訴人返還所墊付之房屋款四十萬七千元，亦屬無據。再查證人林鈺堅、陳阿玉均否認代上訴人參加訴外人顏玉芳所招募之互助會，上訴人提出之互助會單影本，亦無上訴人姓名，尚難證明上訴人已參加上開互助會。且上訴人自認未曾與會首直接聯絡，惟參加互助會，會單上無其姓名，竟未詢問會首，顯悖常理。至被上訴人於電話錄音中所稱之「寫起一會」，係指被上訴人自己參加之一會，不能據此上訴人套錄之錄音證明上訴人此部分之主張為真實。上訴人請求返還會款本息二十九萬八千七百元，亦屬無據。末查兩造自八十一年八月二十二日合夥買賣股票，被上訴人於八十二年十二月二十二日尚提供資金五十萬元予上訴人，為上訴人於八十三年六月十七日所提出之補充自訴狀所載明，並有被上訴人之彰化銀行存摺足按，且八十三年四月間被上訴人尚質問上訴人股票盈虧情形，上訴人則答以賠了九千三百元等情，亦有上訴人提出之錄音內容可按。果兩造已於八十二年五月二十四日結清存款，此後上訴人係利用被上訴人之帳戶自行買賣股票，被上訴人應無再存入資金及詢問盈虧情形之必要，被上訴人抗辯，兩造未曾計算盈虧等語，核屬實情。兩造既共同以被上訴人名義合夥買賣股票，合夥迄未解散清算，則被上訴人存摺內之存款餘款，亦難認係上訴人單獨所有。上訴人此部分之請求亦非有理，為原審心證所由得。復說明對上訴人其他主張與舉證之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法委無違誤。按合夥未經解散清算完畢，其合夥之關係不能消滅。原審以上訴人未就兩造間合夥買賣股票之關係，已清算完結之事實，舉證證明為真實，因認被上訴人存戶內之餘款不能認係上訴人單獨所有，而為上訴人不利判決，並不違背法令。至於兩造間關於金錢授受是否另有法律上之原因，上訴人得否求償係另一問題，與本件無關。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣法官 曾 煌 圳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日