最高法院民事判決 八十六年度台上字第八一號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十六日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十五年度上字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由被上訴人主張：伊於八十二年間因需款孔急，委請訴外人劉智正持伊所有坐落花蓮縣○○鄉○○段第三二九地號、第三二五地號，及其上建物建號九五號即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○○號房屋之房地所有權狀向外借款，獲上訴人允諾借予三百萬元，乃以系爭房地先行設定三百萬元抵押權予上訴人，詎設定完成後，上訴人始終未撥款，既未支付借款，則自始無債權存在，自應塗銷系爭房地之抵押權。為此提起本件訴訟並於原審擴張聲明，求為命上訴人將系爭房地於民國八十二年四月十二日以花蓮地政事務所花登字第七八五三號所設定價值新台幣（下同）三百萬元之抵押權登記予以塗銷之判決。
上訴人則以：劉智正於八十一年間向伊借款二百五十萬元，為還借款，乃於八十二年四月八日持被上訴人所有之系爭房地所有權狀、印鑑、印鑑證明、同意書，設定抵押權登記與上訴人，擔保劉智正上開借款及其間之利息五十萬元合計三百萬元，是被上訴人係提供擔保物予劉智正為上訴人債權之擔保，被上訴人訴請塗銷，顯無理由等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：查被上訴人主張其委請訴外人劉智正持其所有系爭房地所有權狀向外借款，已設定抵押權登記與上訴人，惟未獲撥款之事實，有被上訴人提出之土地及建物登記簿謄本可證，並經證人劉智正結證無訛。上訴人雖提出同意書、調解書、活期存款存摺節本及劉智正簽發面額二百五十萬元之本票，冀以證明系爭抵押權係被上訴人同意提供系爭房地予劉智正，作為劉智正先前向上訴人借款二百五十萬元及利息之擔保而設定者，惟同意書上「胡真珠」之簽名蓋章係劉智正所為，非被上訴人所為，業據劉智正證稱在卷，上訴人就此亦未爭執。苟被上訴人同意將系爭房地借予劉智正作為貸款抵押物，亦即同意擔保劉智正先前向上訴人之借款及利息，則何以上訴人於原審審理之初，却供稱「劉智正拿系爭房地所有權狀來給我設定抵押，跟我借錢三百萬元……」「錢我有撥給他，有收據，在執行處……」「我錢已付給劉智正，我是現金一次給他的，是他自己去我那裡拿的，是拿了錢之後再開收據給我」（一審卷第十一、十三、三十九頁）﹖且既立有同意書，同意擔保劉智正之借款，何以系抵押權之設定登記，仍登記胡真珠為債務人，而非劉智正﹖足見上訴人所為被上訴人同意提供房地擔保劉智正債務之抗辯，不足採取。再參以證人劉智正所供：「八十二年四月份左右，要跟乙○○借錢，設定抵押權三百萬元，是胡真珠本人委託我，是因為我及他兒子卓阿敏都須要用錢，所以他拿系爭房地權狀託我去借錢……這次設定並非清償前債，而是要借另外一筆三百萬元，所有抵押權設定手續都是我代替胡真珠跟被告辦理」「錢我沒有拿到，我是先簽收據的，實際上我沒有拿到錢」（一審卷第十
三、三十九頁）之證詞，益證被上訴人並無同意提供系爭房地擔保劉智正對上訴人之舊欠。本件抵押權要係被上訴人委請劉智正借款而設定予上訴人者，殆無疑義。尚不能以被上訴人接到上訴人之存證信函後未主張抵押債權不存在或於上訴人第一項聲請拍賣抵押物時未提出抗告或訴請塗銷抵押權，即認為被上訴人願意提供系爭房地擔保劉智正之債務。按抵押權之存在，須以債權之存在為前提，無債權存在則抵押權失所附麗。本件上訴人自認於設定抵押權後並未交付借款三百萬元予劉智正或被上訴人，則對被上訴人而言，自始無債權存在，而本件抵押權存續期限於八十二年十月九日早已屆期，有土地及建物登記簿謄本可稽，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，即無不當。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並准許被上訴人在原審擴張之訴之請求。
按不動產物權依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力。民法第七百五十八條定有明文。又「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，且抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準」（本院七十二年台上字第二四三二號判例參照）。本件抵押權設定登記係以被上訴人為義務人兼債務人，劉智正並非債務人，有土地、建物登記簿謄本、及抵押權設定契約書之記載可憑（一審卷第三十一、三十六頁，原審卷第五七頁）。依上開說明本件抵押權所擔保者，僅為上訴人本身之債務，而不及於訴外人劉智正之債務。而被上訴人並未向上訴人借款，又原審所確定之事實。則上訴人於抵押權存續已滿（八十二年十月九日屆滿）後，提起本件訴訟，請求塗銷系爭房地之抵押權設定登記，於法即無不合。原審判決理由說明雖未盡周延，惟其結果並無不當。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，請求廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 袁 再 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十七 日