最高法院民事判決 八十六年度台上字第九五二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 羅明通律師
許惠月律師被 上訴 人 甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第五二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人即執行債權人請求損害賠償強制執行事件之執行名義為原法院七十七年度重上字第九八號和解筆錄第三項之新台幣（下同）五百萬元債權。然該執行名義成立後，伊對被上訴人有上開和解筆錄第八條約定懲罰性違約金一千萬元，代墊地價稅及利息一百三十一萬二千九百二十九元，代完成公共設施墊款六十八萬零二百七十七元，找補款一百零二萬元，合計一千三百零一萬三千二百十六元之債權，主張抵銷，而生消滅被上訴人上開債權之事由，依強制執行法第十四條規定，自得提起本件債務人異議之訴等情。求為將台灣台北地方法院士林分院（於八十四年七月一日改制為台灣士林地方法院）八十三年度民執富字第一九八三號強制執行事件強制執行程序予以撤銷之判決。
被上訴人則以：前開八十三年度民執富字第一九八三號強制執行事件，其執行名義係台灣台北地方法院八十三年一月十八日命執行債務人預先支付費用五百萬元之裁定，並非原法院七十七年度重上字第九八號和解筆錄，上訴人所主張之抵銷事由均發生於執行名義成立之前，自不得提起異議之訴。又依該和解筆錄，上訴人應支付之五百萬元銀行本票，為交付一定種類、數量之動產，是不可分者，與上訴人起訴主張抵銷之金錢債權種類不同，與抵銷要件不合。又上訴人違反約定在先，不得主張一千萬元之懲罰性違約金；找補一百零二萬元部分，已和解而不得再請求；公共設施已完成，並無代墊完成工程款情形；七十九年以後地價稅不應由伊負擔等語。資為抗辯。
原審以：被上訴人於前開八十三年度民執富字第一九八三號強制執行事件，提出原法院七十七年度重上字第九八號和解筆錄第三項為執行名義，聲請為：「債務人（即上訴人）應交付五百萬元之銀行本票予第三人陳福寧律師，倘債務人不為此項行為，則請執行法院裁定命第三人代為採買，並命債務人負擔此項費用；暨為強制執行其財產，以為清償。」內容之強制執行。足見上開強制執行事件之執行名義為上開原法院七十七年重上字第九八號和解筆錄第三項，債務人即上訴人及訴外人蔡文祥等六人應交付以銀行為發票人面額五百萬元之銀行本票予指定之第三人陳福寧律師保管。其性質為債務人應為一定行為之執行。執行法院遂命上訴人及訴外人蔡文祥等六人於十五日內以銀行為發票人之面額五百萬元本票交付指定之陳福寧律師保管，因逾期未為履行，執行法院乃依（修正前）強制執行法第一百二十七條規定裁定債務人應向執行法院預付費用五百萬元，以便命第三人代為採買給付。上訴人及訴外人蔡文祥等六人對該裁定提起抗告。經原法院八十三年度抗字第三一七號裁定駁回其抗告而確定。此項裁定係執行名義之債務人仍不支付時，得以此項裁定為執行名義，對於債務人之一切財產為執行而已。是本件強制執行名義應為前開和解筆錄第三項：「債務人（即上訴人）及訴外人蔡文祥等六人應交付以銀行為發票人面額五百萬元之銀行本票予指定之第三人陳福寧律師保管。」，其性質為債務人應為一定行為，係可代替行為之強制執行，並非金錢債權之強制執行。因係可代替行為，執行法院乃依（修正前）強制執行法第一百二十七條規定執行。而上訴人主張抵銷之債權為金錢債權，二者給付種類不同，不得互相抵銷。從而上訴人主張本於強制執行法第十四條規定提起本件債務人異議之訴，請求將前開八十三年度民執富字第一九八三號所為之強制執行程序予以撤銷，為無理由云云。為其心證之所由得，並說明上訴人主張之攻擊方法，不予審酌之理由。因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，無非以：上訴人訴請撤銷者係最近且尚未終結之執行程序，即執行法院八十三年一月十八日命上訴人預行支付五百萬元之執行命令裁定而執行之八十三年民執富字第一九八三號執行程序，其給付標的係上訴人所負之給付債務五百萬元，應屬金錢之債務，自得主張抵銷等情，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 王 錦 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日