最高法院民事判決 八十六年度台再字第八八號
再 審原 告 鼎佑暘營造股份有限公司法定代理人 唐耀旭訴訟代理人 柯君重律師再 審被 告 中國石油股份有限公司法定代理人 李樹久訴訟代理人 李新興律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，再審原告對於中華民國八十五年十月十一日本院判決（八十五年度台上字第二二八九號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由本件再審原告主張本院八十五年度台上字第二二八九號確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤情形，對之提起再審之訴，無非以：再審被告於前訴訟程序原係主張中華民國商務仲裁協會商仲麟字第一○四三號仲裁判斷有商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第一款及第二十二條第二款之得撤銷原因，而提起撤銷仲裁判斷之訴，嗣改依同條例第二十三條第一項第四款之原因，已逾同條例第二十四條所定三十日不變期間，且屬訴之變更，伊已表示反對，乃原確定判決仍就未經合法程序所為變更之訴為裁判，顯係就當事人未合法主張之訴訟標的為裁判。又商務仲裁條例第二十三條第一項第四款所謂仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定，應不包括仲裁人於仲裁判斷中所引用法律是否適當在內，原確定判決將商務仲裁條例第二十三條第一項第四款為不當之擴張解釋，撤銷系爭仲裁判斷，適用法規顯有錯誤云云，為其主要之論據。
惟查民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，就第三審判決而言，應以該判決依據第二審法院所確定之事實，而為法律上之判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限；復按原告起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依原告起訴主張之原因事實定之，縱原告未明確表示其為訴訟標的之法律關係，倘依其訴狀所陳明之原因事實綜合觀察，已可認其主張之法律關係者，即應認已有訴訟標的之表明。本件前訴訟程序再審被告係於民國八十年一月七日具狀提起撤銷仲裁判斷之訴，除主張系爭仲裁判斷有商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第一款及第二十二條第二款之得撤銷之原因外，並於第四項主張：「本件仲裁判斷顯然違法：按民法第五百零八條第一項前段：『工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔』，本件關於颱風回淤之危險，依法應由再審原告負擔，仲裁判斷逕依衡平法則，認應由再審被告負擔，顯然違背法律規定，有不適用法規之違法」，並一再主張系爭仲裁判斷實係以所謂衡平法則凌駕合約及法律規定而為判斷，其所謂之衡平法則，實則違反法律規定、經驗法則、邏輯法則之不衡平之錯誤專斷與偏頗率斷（見前訴訟程序一審卷一五頁、二○頁背面），並於準備書狀二，補充陳稱：本件兩造契約工程說明書第五條第一項約定：「所有關於當事人間在商務行為中所發生契約上之糾紛、爭議、歧見或違約，應在中華民國台北巿依據中華民國商務仲裁條例和中華民國有關國內法進行仲裁程序謀求解決」，仲裁人尤無於兩造約定適用有關國內法之合意外，排除民法及其他法律規定之餘地（見同前卷六七頁）。前訴訟程序第一審判決理由欄第四項亦依再審被告此項主張，裁判系爭仲裁判斷有無商務仲裁條例第二十三條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷之原因（見同前卷二四七頁），再審被告於第二審上訴理由狀再補充陳稱：「本件仲裁人排除契約及實體法規定，逕依所謂衡平法則為判斷，所為之仲裁判斷，顯有背於仲裁契約及法律規定，依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定應予撤銷」（見前訴訟程序二審重上卷四六頁），再審原告就此並無異議而為辯論。前訴訟程序第二審更㈡審判決因認再審被告在前訴訟程序起訴時之訴訟標的已包含依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之訴，並以中華民國商務仲裁協會商仲麟字第一○四三號仲裁判斷有商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之原因，撤銷該仲裁判斷，並無就再審被告未主張之訴訟標的為裁判及不遵守商務仲裁條例第二十四條所定不變期間之情形。原確定判決，以該第二審確定事實所為之論斷，經核於法洵無違背，而判予維持，即無適用法規顯有錯誤之可言。其次，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱適用法規顯有錯誤，應以判決違背法規或現存判例或解釋者為限，倘在學說上諸說並存，尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定：「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定」，是否包括仲裁進行程序及作成仲裁判斷有背仲裁契約或法律規定在內，既無判例解釋可循，則原確定判決贊同前訴訟程序第二審法院本其確信之法律見解，認該條款所謂參與仲裁程序，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內。及仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，亦屬有背仲裁契約。並以該第二審認兩造所訂工程說明書第五條已約定就仲裁契約標的之爭議應以國內法之實體法為其準據法，系爭仲裁判斷摒棄工程合約說明書第十三條第二項、七十八年六月二十日第一次工程協調會議決議第二項之約定及民法第五百零八條第一項之規定於不顧，逕依衡平法則判斷再審被告應負擔困難浚挖與船舶動員費之半數，自有仲裁判斷有背仲裁契約或法律規定之情形，因而廢棄其第一審所為再審被告敗訴判決，改判撤銷系爭仲裁判斷，經核於法洵無違誤，駁回再審原告之上訴，自難指為適用法規顯有錯誤。再審論旨，聲明廢棄原確定判決，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
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