最高法院民事判決 八十七年度台上字第一○○一號
上 訴 人 林綺雲被 上訴 人 新城實業股份有限公司法定代理人 傅積寬被 上訴 人 東亞建築經理股份有限公司法定代理人 黃澤青右當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二十八日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一八五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人新城實業股份有限公司給付之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國七十七年九月二十二日向被上訴人新城實業股份有限公司（下稱新城公司）購買「花園新城」牡丹區編號四八號房屋乙棟（建物門牌編為新店市花園新城蘭苑一路三號，下稱系爭房屋），由被上訴人東亞建築經理股份有限公司（下稱東亞公司）為契約鑑證並負責執行營建管理及財務稽核工作。伊於訂約時交付新城公司定金新台幣（下同）九十萬元，共同寄託東亞公司代管，約定新城公司於七十八年三月二十二日前取得建造執照者，由東亞公司將該筆定金撥付新城公司；如新城公司未依約如期取得建造執照者，則由東亞公司將該筆定金加計利息退還與伊。惟新城公司並未於約定期限內取得建造執照，竟於七十九年一月二十日未經伊同意，即與東亞公司終止前開寄託契約。屢向被上訴人異議未獲置理，已向東亞公司終止寄託契約，伊自得請求返還代管之定金。又新城公司於八十二年八月五日將伊所購買之系爭房屋另售予訴外人蔡文貴，並辦妥所有權移轉登記，新城公司與伊間之系爭買賣契約已屬不能履行，自應依民法第二百四十九條第三款規定，加倍返還其所受定金九十萬元與伊。且該定金既存於被上訴人之共同帳戶內，被上訴人自應共同返還。縱認該九十萬元中之七十萬元非屬定金，伊已向新城公司為解除契約之意思表示，法院應依民法第二百五十九條第二款規定，命新城公司將其所受領之七十萬元附加自受領時起之利息返還伊等情，先位聲明：求為命新城公司再給付伊一百四十萬元及自八十四年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。其中九十萬元本息部分，由東亞公司與新城公司共同給付之判決。備位聲明：求為命新城公司再給付伊七十萬元及自七十七年九月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（原審維持第一審所為命新城公司給付上訴人四十萬元及自八十四年十二月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分判決，未據新城公司上訴，已告確定）。
被上訴人新城公司以：上訴人所付款項係屬價金，並非定金；房屋已經建造完成，取得使用執照，因上訴人拒繳其餘款項，伊已依約催告、解約、沒收標的物，並將所交價金充作仲介公司之費用，伊將房屋出售與蔡文貴，並非給付不能。被上訴人東亞公司則以：伊係依新城公司與伊間所簽訂之建築經理契約書之約定，受新城公司委託擔任上訴人與新城公司間買賣契約之契約鑑證及財務稽核，嗣新城公司於七十九年一月十九日終止該建築經理契約，並共同簽立終止協議書。依該協議書第一條約定「甲方（指新城公司）與新花園新城購屋客戶間所簽訂，係屬甲方與購屋客戶間之法律關係，除經甲方徵得大部分購屋客戶之同意，修訂契約刪除此約定者外，其他尚未刪除此一約定之客戶，由甲方自行面對負責，概與乙方（指東亞公司）無涉。」云云，足見伊與上訴人間並無任何寄託契約關係存在，上訴人之主張顯屬無據各等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張其於七十七年九月二十二日向新城公司購買系爭房屋，由東亞公司為契約鑑證並負責執行營建管理及財務稽核工作，伊已交付九十萬元，新城公司於八十二年八月五日將系爭房地轉賣予蔡文貴，並辦妥所有權移轉登記之事實，為被上訴人所不爭，並有房地買賣契約書、土地及建築改良登記簿謄本為證。依房屋買賣契約書第十五條第四項及土地買賣契約書第十條第二項約定：「本契約自簽訂日起六個月內（七十八年三月二十二日前）乙方（指新城公司）須取得本契約標的之建造執照，逾期未取得，甲方（指上訴人）得解除本契約，或由雙方另行議定取得建造執照日期，甲方若不欲另行協議續約時，乙方需將甲方已繳付之價款，按銀行牌告活期存款利率加計利息退還甲方。」是新城公司取得系爭房屋建造執照縱有逾期，惟至八十一年間完工期間，上訴人並未提出任何依該條項約定解除契約之事證，於施工期間亦未有何異議，顯見上訴人尚未依約解除系爭買賣契約，遲至第一審判決後始以給付不能為由解除契約。按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致自己之給付不能履行時，該受定金之當事人即應依民法第二百四十九條第三款規定加倍返還其所受之定金。查新城公司於八十二年八月間將上訴人所購買之系爭房屋另賣予蔡文貴，並辦妥移轉登記之事實，為兩造所不爭，復有建物登記簿謄本為證，新城公司移轉系爭房地所有權於上訴人之義務即屬不能給付，上訴人請求新城公司加倍返還定金，雖屬有據。但系爭土地買賣契約書上載明：「茲收到簽約金七十萬元及前收定金二十萬元，共計九十萬元」等語，足見上訴人所交付之九十萬元，包含定金二十萬元及簽約金七十萬元，關於定金二十萬元部分，上訴人固得請求新城公司加倍返還四十萬元，但另七十萬元部分，既經契約載明為簽約金，上訴人並未舉證證明該七十萬元，亦屬定金；又所約定新城公司未能取得建照應返還上訴人已付之價金者，係指因可歸責於新城公司之事由致債務不能履行時，新城公司應負返還價金及利息義務之謂，尚不得因此即謂該七十萬元簽約金，即為定金。且本件係因可歸責於新城公司之事由致給付不能，與最高法院四十三年臺上字第六○七號判例所指「上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務」之情形不同，上訴人於第一審僅主張依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還「定金」九十萬元，而非請求回復原狀返還定金及「買賣價金」（簽約金），於原審言詞辯論期日仍主張依民法第二百四十九條之規定請求加倍返還定金，自無從依民法第二百五十九條第二款之規定命新城公司返還價金（簽約金）七十萬元及其利息。從而上訴人關於簽約金七十萬元部分之先、備位之請求，均不應准許。上訴人請求加倍返還定金部分，亦不得依民法第二百五十九條第二款之規定請求附加受領時之利息。查新城公司於八十四年十二月二十一日收受上訴人催告之存證信函，是上訴人請求超過八十四年十二月二十二日起至清償日之遲延利息部分，即屬無據。次查東亞公司擔任上訴人與新城公司間系爭買賣契約之契約鑑證等工作，係依據東亞公司與新城公司間於七十七年一月廿二日所簽訂建築經理契約書之約定，受新城公司之委託而擔任，其與上訴人間並無任何寄託契約關係存在，上訴人本於寄託契約之法律關係，請求東亞公司返還九十萬元之先位聲明，自屬無據。再新城公司於七十九年一月十九日通知終止其與東亞公司之建築經理契約後，於七十九年五月十一日另訂立協議書，約定「新花園新城購屋客戶所繳由乙方（即東亞公司）代收並存入台灣銀行中山分行專戶存儲保管之定金及簽約金，原備本案建造執照未能如期取得時，因應購屋客戶要求退款之用，基於甲方（即新城公司）信譽及購屋客戶權益之考慮，仍應由乙方繼續在台灣銀行中山分行專戶保管。」有該協議書在原審卷可按。顯見東亞公司係依其與新城公司訂立之協議繼續在專戶保管系爭款項，自無不當得利可言。上訴人主張依民法第二百四十二條代位新城公司請求返還不當得利，既未提出新城公司如何怠於行使權利，上訴人代位請求東亞公司返還不當得利，亦無可取。至其追加依民法第二百六十九條第一項利他契約之規定請求部分，業經原審另以裁定駁回。從而上訴人依民法第二百四十九條第三款請求新城公司給付超過四十萬元及八十四年十二月二十二日起至清償日之法定遲延利息暨請求東亞公司給付部分，不應准許，為其得心證之理由。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為命新城公司給付上訴人四十萬元本息，駁回上訴人其餘之訴之判決。
茲分二部分敘述之：
㈠關於廢棄發回部分（即請求新城公司再給付部分）：
按適用法規為法院之職責，不受當事人法律上主張之拘束。本件上訴人於起訴時，固主張係依民法第二百四十九條第三款之規定，請求新城公司加倍返還定金九十萬元，但其在原審之備位聲明係求為命新城公司應再給付七十萬元及自七十七年九月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決，並陳稱：「伊業於八十五年十一月一日發函新城公司表示解除契約，並於同月四日到達新城公司，則依民法第二百五十九條第二款之規定，新城公司亦應將其所受領之金錢七十萬元附加自受領時起之利息償還與伊」等語（見原審卷六四至六五頁）。其真意是否依民法第二百五十九條第二款之規定請求新城公司返還所受領之價金七十萬元﹖原審並未闡明審認澄清，即以前開情詞為上訴人不利之判斷，自嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決關於該部分為不當，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴部分（即請求東亞公司給付部分）：
原審以前揭理由駁回上訴人請求東亞公司給付部分，經核於法委無違誤。上訴論旨，指摘原判決關於該部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴，一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十 日