最高法院民事判決 八十七年度台上字第一一五四號
上 訴 人 介興營造廠有限公司法定代理人 李汪賢被 上訴 人 臺灣省政府農林廳漁業局法定代理人 沙志一訴訟代理人 謝右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月三十一日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十二年十月二十八日簽訂工程合約，由伊承攬被上訴人之八十三年度雙層式人工魚礁暨十字型保護礁工程（下稱系爭工程），約定工程期限自簽約日起二六○日曆天以內完工。伊於八十二年十一月八日開工，八十四年一月十二日完工，伊向被上訴人請求工程尾款新臺幣（下同）二千五百九十四萬零一百九十七元，被上訴人以伊逾期一五○日工期，扣款二千零五十二萬元為由，拒絕給付該工程尾款，惟逾期係因不可歸責於伊之事由，伊自不負遲延責任。又兩造約定之違約金過高，且系爭工程於投放魚礁時，即已完成部分之給付，依民法第二百五十一條規定，亦應比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金等情，求為命被上訴人給付二千五百九十四萬零一百九十七元並自訴狀繕本送達之翌日即八十四年十月十二日起至清償日止按法定利率加計遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付上訴人五百四十二萬零一百九十七元本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其受敗訴部分提起上訴，被上訴人就其受敗訴之部分判決（即命其給付利息部分）提起附帶上訴，經原審維持第一審所為兩造各一部勝訴一部敗訴之判決，分別駁回上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴，上訴人就原審駁回其上訴部分聲明上訴，被上訴人就其受敗訴部分未聲明不服）。
被上訴人則以：上訴人逾期一五○日，每日扣總工程款（一億三千六百八十萬元）之千分之一即十三萬六千八百元，合計應扣工程款二千零五十二萬元，伊僅應給付上訴人五百四十二萬零一百九十七元等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人給付工程款二千零五十二萬元本息部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張兩造於八十二年十月二十八日簽訂工程合約，由其承攬被上訴人之系爭工程，而系爭工程於八十四年一月十二日完工，如無逾期情事，尚有工程尾款二千五百九十四萬零一百九十七元之事實，為兩造所不爭執，並據兩造各提出工程合約為證，堪信為真實。上訴人對於依被上訴人計算之方式，其逾期一五○日之事實並不爭執，雖主張有前開不可歸責之事由，並提出航海日誌、被上訴人所發八十三年五月十二日漁一字第一一○五號、八十三年五月二十七日漁一字第二一六六○號函及工程合約暨舉證人大仁和捌號船長陳錦信為證，然上訴人此項主張為被上訴人所否認。查上訴人就海上魚礁投放作業，早已表明分兩組作業，保護礁用約二千噸二千匹馬力之船隻，雙層式魚礁用約一萬噸、三千六百匹馬力之船隻作業，有被上訴人提出之上訴人八十二年十一月八日介字第○一號函及附件可證，則上訴人海上投放作業最少需使用兩組船隻同時進行施工，然上訴人卻僅租用大仁和捌號拖船進行海上投放作業，已違背其最初所表明之承諾。而大仁和捌號拖船其噸數僅五九‧○九噸，與上訴人當初預計使用二千噸及一萬噸平台拖船相差甚遠，顯見上訴人所租用之大仁和捌號拖船係完全不適用之船隻，上訴人於系爭工程進度已達嚴重落後之情況，仍未能照計劃分兩組或依被上訴人之建議多承租船隻進行施工，反而僅以一完全不適用之大仁和捌號拖船施行海上投放作業，堪認系爭工程之遲延完工，係上訴人未能租用適用之搬運船隻，加速為海上投放作業所致，而非因有不可抗力之外力原因所造成。則上訴人主張海面平均風力達五級陣風八級以上時，即無法作業，係不可歸責於伊之事由致遲延，應扣除一五一日之主張，即無可採。再依兩造所訂之工程合約第五條之約定，係採日曆天之計算方式，則除經被上訴人審核同意延長工期外，上訴人尚不得主張以海上平均風力五級陣風八級以上無法施作為由，不負遲延責任。上訴人於八十三年六月五日起開始系爭工程之海上投放作業，亦即自八十三年六月五日至八十三年七月二十四日，若有全省各海面風力均達七級以上者，即依該合約第五條第三款約定核定延期日數，查此期間僅八十三年七月十一日有全省各海面平均風力均達七級以上者，被上訴人依約定同意延展完工期限一日，故系爭工程應完工之期限為八十三年七月二十五日，逾此期限，上訴人即屬逾期完工。再者，依前開工程合約第十七條約定，關於逾期之損失，由被上訴人按逾期之日數，每日扣總工程款額千分之一。系爭工程總工程款為一億三千六百八十萬元，千分之一為十三萬六千八百元，為兩造所不爭執，而上訴人逾期一五○日，計二千零五十二萬元，則被上訴人抗辯其得扣工程款二千零五十二萬元等語，即屬可採。且上訴人又不能舉證證明被上訴人因其一部履行所受實際利益若干，徒主張應依逾期投放比率遞減方式計算扣減違約金云云，自不足取。是被上訴人依工程合約之約定扣除違約金二千零五十二萬元，並無過高不當之情事。從而，上訴人本於前揭工程合約之約定，請求被上訴人給付工程款二千五百九十四萬零一百九十七元本息，除其中五百四十二萬零一百九十七元本息，為屬正當，應予准許外，逾此範圍之請求即二千零五十二萬元本息部分，即非正當，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按當事人約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（參閱本院四十九年臺上字第八○七號判例）。查上訴人於原審迭次主張：其逾期投放魚礁之數量為五七○八座，占全部工程總數一三二五○座之百分之四十三，是其已為債務一部履行，違約金應比照債權人所受利益核減其數額等語（見原審卷一二○、一四七頁、一六二頁背面、一七五、一七七、一七八頁）。究竟上訴人逾期完成部分是否占全部工程總數百分之四十三，又上訴人已完成部分，對於被上訴人有無利益，或被上訴人所受之損失是否因已部分完成而減少，既與上訴人所得請求之工程款或被上訴人所得予以扣減違約金之數額多寡所關頗切，自應詳查究明。乃原審疏未進一步調查審認，徒以前開事由，逕為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 一 日