最高法院民事判決 八十七年度台上字第一一六八號
上 訴 人 張天輝訴訟代理人 張豐守律師被 上訴 人 張梧桐
送達右當事人間請求塗銷房屋所有權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十五年度上更㈤字第六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告張吉男欠伊新台幣（下同）三百二十一萬八千元，經伊聲請強制執行，由台灣台中地方法院以七十三年度民執字第七八○二號強制執行事件，查封張吉男所有坐落台中市○○區○○○段○○○○○號等土地。因其中五一○－二號土地曾由張吉男提供與營太建設股份有限公司（下稱營太公司）合建房屋，故由伊與張吉男於七十三年九月十八日在營太公司見證下簽訂協議書，約定由張吉男將其分得之台中市○○路○段○○○○○○巷○○弄○號二層樓房（以下稱系爭房屋）及基地，折價二百九十五萬元轉讓與伊，餘款另行償還，伊則應於三日內撤回強制執行之聲請。詎事後張吉男竟串通上訴人及營太公司共謀以假買賣方式，由上訴人逕行辦理系爭房屋所有權第一次登記。其三人通謀虛偽意思表示，應屬無效等情，爰本於協議書約定、通謀虛偽意思表示、民法第七百六十七條規定及代位之法律關係，求為命上訴人塗銷其房屋所有權登記之判決（被上訴人另請求張吉男辦理房屋之基地所有權移轉登記部分，已獲勝訴判決確定，另請求張吉男將系爭房屋辦理所有權移轉登記與被上訴人部分，則受敗訴判決確定）。
上訴人則以：被上訴人未於與張吉男約定之三日內撤回強制執行之聲請，協議書已失其效力，被上訴人不能根據該協議書為請求。且伊非協議書當事人，不受協議書之拘束。又伊係向營太公司買受系爭房屋，當時尚未建築完成，乃變更起造人名義與伊，嗣伊再以政府核發之使用執照向地政機關辦理第一次所有權登記，並無通謀而為虛偽之意思表示等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以﹕被上訴人確已依前開協議書之約定於三天內聲請撤回強制執行之聲請，該協議書並非無效，依協議書約定張吉男應將系爭房屋移轉交付與被上訴人。系爭房屋係營太公司出資建築，該屋建築完成時，為營太公司取得所有權，屬營太公司所有。而系爭房屋係張吉男提供其所有坐落台中市○○區○○○段○○○○○號土地與營太公司合建，合建契約約定系爭房屋由張吉男取得，營太公司依其與張吉男所簽立合建契約，負有將系爭房屋所有權移轉登記與張吉男之義務，張吉男有向營太公司請求系爭房屋所有權移轉登記之權利。營太公司與上訴人間，就系爭房屋並無真實買賣關係存在，營太公司在系爭房屋尚未建築完成之前，與上訴人為通謀虛偽買賣之意思表示，以出賣人地位將系爭房屋起造人名義變更為買受人即上訴人名義，依民法第八十七條第一項規定，營太公司與上訴人間買賣契約應屬無效。上訴人申請系爭房屋所有權第一次登記為其所有，顯已妨害營太公司對系爭房屋所有權之行使。又依被上訴人與張吉男所立協議書約定，張吉男負有將分配所得之系爭房屋所有權移轉與被上訴人之義務，而被上訴人亦具有向張吉男請求系爭房屋所有權移轉登記之權利。上訴人既妨害營太公司系爭房屋所有權，營太公司怠於行使民法第七百六十七條規定物上請求權排除侵害，請求上訴人塗銷系爭房屋所有權登記，依民法第二百四十二條規定，營太公司之債權人張吉男之債權人即被上訴人自得代位行使營太公司依民法第七百六十七條規定之權利，請求上訴人塗銷系爭房屋所有權登記。從而，被上訴人本於協議書之約定、民法二百四十二條及第七百六十七條之規定，請求上訴人塗銷系爭房屋所有權登記，以回復系爭房屋為營太公司原始取得之狀態，自屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查本件上訴人抗辯，張吉男因欠債務頗多，其中因欠廖朝麟債務，於七十四年十月五日與營太公司約定將在Ｅ區所分得之二戶房屋交給營太公司處理。又營太公司因替張吉男清償游方孝霞之債務，被上訴人與張吉男訂立協議書後，張吉男又與營太公司訂立協議書，兩個協議書處分同一房屋，應認為是雙重處分，以先登記受法律保護。張吉男與營太公司於合建契約訂立後，雙方既已因債權債務關係另有約定，原訂合建契約已有變更，原來張吉男依合建契約可分得之房屋，事後已由營太公司收回處理，營太公司並非張吉男之債務人，張吉男對營太公司無權利可資行使，被上訴人自無從代位張吉男行使張吉男對營太公司之權利云云（原審更㈤字卷三九頁反面、四一頁反面、五九頁反面、更㈣字卷二一頁反面），並提出抵押權設定契約書、協議書、清償證明書、刑事判決、刑事卷筆錄等影本為證（原審更㈢字卷三四至三六頁、更㈤字卷七八至八三頁）。乃屬重要防禦方法，原審恝置不論，遽為不利於上訴人之判決，自有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 許 朝 雄法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 三 日