最高法院民事判決 八十七年度台上字第一一九一號
上 訴 人 鍾松榮被 上訴 人 黎玉梅右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第二一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊所有坐落屏東市○○段○○○號土地及地上建物建號五七號即門牌號碼屏東市○○路○○○巷○○弄○○號房屋一棟（下稱系爭房地），為被上訴人實施抵押權聲請裁定拍賣。惟伊雖曾交付印鑑證明等相關文件予訴外人謝秀枝，作為向謝秀枝借款新台幣（下同）一百萬元之擔保，但從未委託或同意謝秀枝向被上訴人借款，亦未委託土地登記代理人謝慶雲辦理抵押權設定登記。系爭抵押權擔保借款四百萬元，全係謝秀枝所為，伊全不知情等情，求為確認被上訴人就系爭房地於八十四年十二月八日向屏東地政事務所以屏東他字第一二七四七號所登記擔保債權額四百萬元之抵押權不存在，並塗銷該抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：伊係將錢交予仲介人林葉，錢是上訴人所借。上訴人既將設定抵押權所使用之印鑑章、印鑑證明、身分證及土地與建物所有權狀等證件交由謝秀枝做為借款擔保之用，顯已對謝秀枝授與代理權，至少亦應負表見代理之授權人責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：系爭抵押權設定登記所使用之印鑑章、印鑑證明、身分證及系爭土地與建物所有權狀等證件，係上訴人向謝秀枝借款時，交由謝秀枝做為擔保用，則謝秀枝對他人借款及設定抵押權事宜，係經上訴人授與代理權，應可認定，謝秀枝向被上訴人借款及委託代書謝慶雲辦理系爭抵押權登記，即非屬無權代理。證人謝慶雲證稱：「是謝秀枝拿上訴人證件，叫我去辦理抵押權登記，設定時被上訴人不在場，我並不認識她，我只辦理設定四百萬元，交錢之事我並不曉得。」證人林葉證稱：「是我交四百萬元給謝秀枝及謝慶雲姊弟，利息約定二分半，佣金抽十萬元，分三次，是我和被上訴人拿現金到合作金庫交付」各等語，僅能證明上訴人未直接向被上訴人借款，不足以證明上訴人僅授權謝秀枝借款一百萬元並設定擔保一百萬元之抵押權。雖謝秀枝出具之證明書載稱：「本人謝秀枝承辦鍾松榮先生（即上訴人）座落屏東市○○街○○○號之房屋貸款，言明貸款設定新臺幣一百萬元，本人謝秀枝多貸三百萬元（鍾松榮並不知情）一共設定四百萬元，鍾松榮先生只拿一百萬元，他日若要塗銷四百萬元之債務，鍾松榮先生只須負責一百萬元即可塗銷，若有糾紛，本人願付全責」等語，但該證明書所載之不動產為坐落屏東市○○街○○○號之房屋，與本件設定抵押權之坐落屏東市○○段○○○○號土地及地上建物建號五七號即門牌號碼屏東市○○路○○○巷○○弄○○號房屋，顯非同一，自難採為有利上訴人之證據。設定系爭抵押權所使用之印鑑章、印鑑證明、身分證及系爭土地與建物所有權狀等證件，既係上訴人向謝秀枝借款時，交由謝秀枝供擔保之用，就外觀而言，足使人相信上訴人已授與代理權與謝秀枝以辦理借款及抵押權設定登記事宜，上訴人應負表見代理之授權人責任。從而上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，即非正當，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查表見代理乃原無代理權，但表面上有足令人信為有代理權之表見事實，為保護第三人，乃令本人負授權人責任。表見代理本質上為無權代理，與有權代理，並不相同，倘代理人已受有代理權，即無表見代理之問題。本件原審先謂：謝秀枝對他人借款及設定抵押權事宜，係經上訴人授與代理權，謝秀枝向被上訴人借款及委託代書謝慶雲辦理系爭抵押權登記，非屬無權代理；後則謂上訴人應負表見代理授權人之責任云云，究竟謝秀枝係有權代理﹖抑為無權代理﹖首待澄清。次按消費借貸，以金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十四條定有明文。而抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準；再設定抵押權，以債權之成立為前提，倘其債權不成立或無效時，抵押權自不生效力，此為抵押權之從屬性。本件系爭抵押權設定契約書上記載權利人為被上訴人，義務人兼債務人為上訴人，擔保債權額為四百萬元（見一審卷一六至一七頁），則上訴人是否向被上訴人借得四百萬元，即為抵押權存在之先決條件。上訴人否認向被上訴人收取四百萬元，被上訴人亦自承：「我是將錢交付給林葉，我知道錢是上訴人借的。」代書謝慶雲證稱：「是謝秀枝拿上訴人證件叫我去辦理抵押權設定登記，設定時被上訴人不在場，交錢之事我並不曉得。」證人林葉證稱：「是我交四百萬元給謝秀枝及謝慶雲姊弟。」各等語（見一審卷五二、三二至三三頁）。謝秀枝出具之保證書亦記載：「本人謝秀枝承辦鍾松榮……之房屋貸款，言明貸款設定一百萬元，本人多貸三百萬元，鍾松榮只拿一百萬元……。」（見一審卷六二頁）。而依卷附戶籍謄本（見原審卷一八頁）記載，屏東巿豐年街一五二號房屋之原門牌號碼為同市○○路○○○巷○○弄○○號，兩門牌號碼為同一建物。上訴人主張未以系爭房地向被上訴人借取四百萬元，似非全屬無據。果爾，系爭抵押權所擔保之四百萬元債權是否確係存在，即非無疑。原審未遑詳查究明，即以上開情詞為上訴人不利之判斷，自嫌草率。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 九 日