最高法院民事判決 八十七年度台上字第一一號
上 訴 人 林秀琴
（送達代收人賴彌鼎律師）被上訴人 劉新松
（送達代收人楊方春律師）右當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十二日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一四八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人塗銷原判決附表一編號二、四Ａ所示不動產之所有權移轉登記與同附表二所示之地上權移轉登記暨駁回上訴人之上訴及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊係坐落桃園縣平鎮市鎮五九五、五九五之一號土地（即原判決附表一編號一、三、四所示之土地）及該五九五之一號地上建物即建號三五號、門牌號碼同市○○路一二九之一號（原為平鎮鄉平鎮村五十一號）房屋之共有人（五九五號土地應有部分為十八分之一，五九五之一號土地應有部分為六百分之六六，建號三五號房屋應有部分為六分之一），亦為五九五之一地號內六四坪二勺土地之地上權人（權利範圍為應有部分六分之一）。依土地法第一百零四條第一項規定，於該土地及地上房屋出賣時，伊應均有優先購買之權。詎上開原判決附表（下稱附表）一編號一、二所示房地之所有人即第一審共同被告曾莊惜竟將該房地之所有權（含附表二之地上權），以新台幣（下同）一百萬元售賣與上訴人，且為避免伊行使上開優先購買權，乃通謀而為虛偽意思表示，並於民國七十七年四月十九日，以贈與為原因將該不動產所有權及地上權移轉登記為上訴人所有。又第一審共同被告劉新彥、劉新俊、徐劉鳳嬌、劉新樁（下稱劉新彥等四人）之被繼承人劉天梅及第一審共同被告劉新鈿，另分別於七十八年二月二十一日、二十四日，以買賣為原因，將附表一編號三、四所示之土地移轉登記為上訴人所有時，其買賣復均未通知伊優先承買，各該買賣應俱屬無效等情，爰本於代位權及土地法第一百零四條第一、二項之規定，求為命上訴人塗銷上述附表一編號二、三、四Ａ所示不動產所有權移轉登記及附表二所示地上權移轉登記之判決（其中塗銷地上權移轉登記部分，被上訴人係於原審始擴張聲明而為請求。另被上訴人請求確認與曾莊惜間就附表一編號一所示土地贈與登記無效並塗銷該所有權移轉登記暨確認其對該土地有優先購買權部分，經第一審判決上訴人敗訴後，未據其聲明不服；又請求確認上訴人與劉天梅間就附表一編號四Ｂ土地買賣登記無效並命上訴人塗銷該所有權移轉登記部分，亦經原審判決被上訴人敗訴後，未據其聲明上訴而告確定）。
上訴人則以：附表一編號三所示之土地係劉新鈿出售與訴外人劉振傳，伊再向劉振傳購買，僅於辦理所有權移轉登記時，直接由劉新鈿移轉登記為伊名義，實則伊與劉新鈿間並無買賣關係存在，被上訴人自無主張優先購買之權利。又伊於七十八年二月二十一日、二十四日分別向劉新鈿、劉天梅承買系爭五九五之一號土地應有部分，應同為該土地上建號三六號建物之共有人，伊承購該基地應有部分，與土地法第一百零四條第一項規定無悖，難謂伊與劉新鈿、劉天梅間之上開買賣行為為無效等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求塗銷附表一編號二、四Ａ所示不動產所有權移轉登記部分，將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，並對塗銷附表二地上權移轉登記擴張聲明部分，判決上訴人敗訴；復就其餘請求塗銷附表一編號三所示不動產之所有權移轉登記部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人主張伊係系爭五九五之一號土地及該地上建號三五號建物之共有人並為該土地之地上權人等事實，為兩造所不爭，且有土地及建物登記簿謄本為證。又附表一編號二房屋原所有人曾莊惜將該房屋出售與上訴人卻以贈與為原因辦理所有權移轉登記於上訴人，二人贈與之虛偽意思表示隱藏買賣之法律行為等情，復經曾莊惜及上訴人自承無訛，並有證人曾安雄之證言足佐，可見上訴人與曾莊惜間就該房屋移轉登記之原因行為，實為買賣關係無疑。而被上訴人為上開附表一編號二房屋坐落基地之共有人，曾莊惜出售該房屋與上訴人時，被上訴人本於土地法第一百零四條第一項規定，本有優先購買權，乃曾莊惜既未依法通知被上訴人是否承買（參見上述曾安雄之證言），則曾莊惜將該房屋所有權移轉與上訴人之行為，即對被上訴人不發生效力。且曾莊惜就該房屋因取得地上權，復將該附表二地上權隨同該房屋讓與上訴人，被上訴人對該房屋之優先購買權自及於該地上權，故上訴人應依法塗銷上述附表一編號二房屋所有權移轉登記及附表二地上權移轉登記，要無不合。次查被上訴人主張劉新鈿及劉新彥等四人之被繼承人劉天梅，於七十八年二月二十一日、二十四日分別以買賣為原因，將附表一編號三、四Ａ之不動產移轉登記於上訴人，事前未通知伊優先承買等情，有土地登記簿謄本、登記聲請書及買賣所有權移轉契約書等件足稽，並有劉天梅部分之買賣契約書可憑，自足信為真實。而被上訴人依土地登記簿謄本所載，早於三十四年間即因繼承而取得附表一編號三、四Ａ土地之地上權，依土地法第一百零四條第一項之規定，於劉新鈿、劉天梅出售該土地應有部分時，應均得主張優先購買權。上訴人雖另以劉新鈿將附表一編號三部分土地出售與訴外人劉振傳，伊再向劉振傳買得，劉新鈿與伊無買賣關係云云置辯，惟劉新鈿既有出售該土地之行為，被上訴人依土地法第一百零四條第二項規定，原得主張該買賣契約對其不生效力，是上訴人縱因與劉振傳間之買賣關係而取得該所有權，上訴人自仍不得以該契約對抗有優先購買權之被上訴人，上開抗辯，自非可取。從而被上訴人本於土地法第一百零四條第一、二項之規定，訴請上訴人塗銷上述附表一編號二、三、四Ａ所示之不動產所有權移轉登記及附表二所示之地上權移轉登記，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按土地法第一百零四條第一項所謂之「優先購買權」，即學說上所稱之「先買權」或「先買特權」。該權利係指於所有人將其基地或房屋出賣與第三人時，有先買權者得以意思表示，使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該基地或房屋之所有權移轉與自己，而自己負有給付該所有人原與第三人所約定代價義務之權而言。是該條第二項所稱之「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」者，必以優先購買權人經以與基地或房屋所有人和該第三人間所訂買賣契約或第三人承諾之同一買賣條件向第三人為購買基地或房屋之意思表示後，原與第三人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，始對該優先購買權人不生效力。若該優先購買權人未依上開同樣條件依法行使優先購買權者，該物權移轉行為即非當然不得對抗該優先購買權人。查原審固認定被上訴人對系爭附表一編號二、三、四Ａ不動產所有權及附表二地上權之移轉買賣有土地法第一百零四條第一項之優先購買權存在，但被上訴人於原審除上述之聲明外，所為：「曾莊惜於伊交付一百萬元之同時，應將附表一編號二及附表二不動產所有權及地上權移轉登記予伊」、「劉新鈿於伊交付三萬六千三百三十六元之同時，應將附表一編號三之不動產移轉登記予伊」、「劉新彥等四人於伊交付八萬一千七百七十元之同時，應將附表一編號四Ａ所示不動產之所有權先辦理繼承登記，再移轉登記予伊」之追加聲明，業經原審另以裁定駁回其追加之訴在案（未據被上訴人聲明不服）。準此，則上訴人與曾莊惜、劉新鈿、劉天梅間就上開附表一編號二、三、四Ａ不動產所有權暨附表二地上權所為之買賣移轉行為，在被上訴人未依法對曾莊惜、劉新鈿、劉新彥等四人分別表示以與原買賣契約「同樣條件」行使優先購買權並經審認之前，能否逕謂上訴人所為之上開物權移轉行為不生效力，即非無疑。原審未遑詳為勾稽，進一步探究，徒以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十一 日