最高法院民事判決 八十七年度台上字第一二四號
上 訴 人 陳 銀 漂訴訟代理人 林 根 煌律師被 上訴 人 白陳瑞媛右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十四日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊未向被上訴人借款，與被上訴人無債權債務關係，詎被上訴人之夫白樹木竟以伊交付其保管之土地所有權狀、印鑑證明將伊所有如第一審判決附表（下稱附表）一所示土地（下稱系爭土地）設定如該表編號一、二所示新台幣（以下同）二十萬元及五十萬元之抵押權，此項債權並不存在，該抵押權自亦不存在，伊得請求塗銷等情。求為確認附表一編號一所示土地之二十萬元抵押權中之六萬一千六百六十元抵押債權、編號二所示土地之五十萬元抵押權中之四十萬元抵押債權不存在，並命被上訴人塗銷該抵押權設定登記之判決（按：上訴人其餘之訴，業經敗訴確定）。被上訴人則以：上訴人係向伊借款而設定抵押權於伊，借款均於設定時貸與上訴人，並由上訴人交付如原判決附表二編號２至７之六張票據（下稱系爭票據）於伊收執，設定抵押時，擔保權利總金額載明固定價額，非最高限額抵押權，不必另立借據，系爭抵押權為真正，伊尚執有系爭票據未獲清償，抵押債權依然存在，抵押權自不消滅等語。資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決（前述確定部分除外），改判駁回其訴，無非以：上訴人所有之系爭土地先後提供被上訴人設定債權額二十萬元及五十萬元抵押權，分別經台中縣清水地政事務所收件登記完畢，有土地登記簿謄本可證，上訴人雖稱系爭抵押權實際係向被上訴人之夫白樹木借款云云，惟為被上訴人否認，證人白樹木證稱其僅經手而已，實際貸與人為被上訴人，且依登記簿所示，債務人及義務人均為上訴人，權利人為被上訴人，系爭抵押權設定登記，係由兩造共同訂定抵押權設定契約書，向地政機關辦理登記，有契約書附第一審卷可稽，如上訴人係向訴外人白樹木借款，該設定契約書應記載白樹木為權利人，上訴人復蓋章同意送件登記，無任何證據足證該設定契約書有偽造情事，上訴人之主張，不足採信。至上訴人稱其僅向白樹木借款五十萬元，而白樹木要求上訴人將其自己及母舅黃榮川、弟陳清吉之土地所有權狀及印鑑證明交其保管及辦理抵押，白樹木竟私自以其妻即被上訴人、同居人吳秀琴名義為抵押權人，設定如附表一所示六次抵押權，總金額高達一百九十五萬元云云，然該六次抵押權之收件日期、文號均不相同，除有二次係同日外，於則相距二日以上，同日收件之二抵押權，除收件日期、債務人、義務人、存續期間、及擔保金額相同外，其餘文號、權利人、擔保物地號、應有部分則不同，不能以此即認係擔保同一債權。上訴人為系爭票據之發票人或背書人，其雖否認系爭票據係借款憑證，惟自認票據為真正，則上訴人就其主張票據持有人之被上訴人非票據基礎法律關係權利人之例外事實，應負舉證之責。惟上訴人於本件未提出任何證據，證明被上訴人確非貸與人，復未能證明各該票據為其他法律關係之憑證，自難認其主張為真實。又各該票據金額合計與其主張所借得金額僅五十萬元顯有不符，上訴人復自認其需用錢再行簽發票據換取現金使用，故被上訴人抗辯系爭票據係上訴人向其借款而簽發交付之憑證，自堪採信。證人陳反及楊金明證稱其向上訴人清償債務後，債權人僅交付塗銷抵押權登記之資料，未返還債權憑證等語，縱令屬實，依土地登記規則第一百三十三條、第三十四條之規定，塗銷抵押權登記僅須提出債權人所出具之清償證明書（登記原因證明文件）即可，毋庸向地政機關提出收回之債權憑證，故債權人無須將債權憑證交付楊金明或陳反，以供其代上訴人辦理抵押權塗銷登記手續，且債權人未將債權憑證交楊金明或陳反，並不足證明債權人即未將該債權憑證返還上訴人。系爭票據發票日與系爭抵押權存續期間雖非吻合，惟國人常有簽發遠期票據，或於原票據到期未能清償，更改原發票日或另行簽發票據換回舊票據之習慣，自難以系爭票據所載日期與抵押權存續期間不符，即認其非各該抵押債權之憑證，上訴人此部分主張，亦不足採信。系爭二十萬元、五十萬元抵押權依土地登記簿之記載，雖為普通抵押權，非最高限額抵押權，並載明擔保之固定金額，惟上訴人謂其借款之運作方式與最高限額運作之方式相同，亦即由上訴人先開立支票交付被上訴人，再由被上訴人交付借款於上訴人。被上訴人所舉證人白樹木亦證稱系爭抵押權係辦理設定後，才經手付款，並有對方交付支票為憑，則系爭二抵押權是否存在，自應以被上訴人是否執有該債權支票以為認定之憑據。被上訴人已提出上訴人所簽發或背書之系爭票據為證，其中有依票據法規定之方式更改者，證人白樹木證稱票期係因原簽發支票到期未能兌現再予換票或更改票期，有票據影本可按，難認各該票據非系爭抵押權所擔保債權之憑證。被上訴人曾依系爭二十萬元抵押權，聲請裁定准許拍賣抵押物，並持以執行抵押物中之另筆六路厝小段九○○號土地應有部分十二分之一，上訴人在該執行事件從未主張該抵押權或抵押債權不存在，卻於執行事件終結十三年後，就其他共同擔保物，為本件爭執，顯有違常情，故應認系爭抵押權存在。上訴人就系爭二十萬元、五十萬元抵押債權，既均未能提出證據證明其已清償完畢，被上訴人自無塗銷各該系爭抵押權之義務等詞。
為其判斷之基礎。
惟按金錢借貸契約屬要物契約，因金錢之交付而生效力，票據為無因證券，執票人主張票據係發票人或背書人向伊借款所簽發或背書而交付，如發票人否認收到借款，則執票人應就交付借款之事實，負舉證責任。查本件上訴人一再否認被上訴人持有之系爭票據係其向被上訴人借款之憑證，並否認被上訴人就系爭抵押權有交付金錢之事實，被上訴人則辯稱系爭票據係上訴人向伊借款而交付之憑證，則依前開說明，即應由被上訴人就已交付借款之利己事實負舉證責任。乃原審疏未注意責令被上訴人就借款已交付之事實，舉證證明，竟認上訴人就票據持有人即被上訴人非票據基礎法律關係權利人之例外事實應負舉證之責，並以上訴人未提出任何證據證明被上訴人確非貸與人或該票據為其他法律關係之憑證，進而為上訴人不利之判斷，難謂無認定事實違背證據法則之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 二 月 十一 日