最高法院民事判決 八十七年度台上字第一二三六號
上 訴 人 甲○○○被 上訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 林賢宗律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十五日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國六十八年三月十四日向被上訴人購買門牌台北縣新店市○○路○段○巷○號、七號之二樓房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地即新店市○○○段二十張小段二四－五五號及二四－四○號土地之應有部分，價金共新台幣（下同）一百十五萬元，除銀行貸款三十萬元部分外，伊已全數付清。詎被上訴人僅就房屋及二四－五五號土地應有部分移轉登記於伊，二四－四○號土地（下稱系爭土地）因屬台灣省政府所有，被上訴人無法取得所有權，致未移轉登記於伊，自係可歸責於被上訴人之事由致給付不能。另被上訴人未將其所出賣之系爭土地移轉登記伊於，亦應負權利瑕疵擔保責任，對伊應負損害賠償責任等情。求為命被上訴人賠償伊二百二十二萬六千四百三十三元，並加付法定遲延利息之判決（其中七萬零四百五十五元本息部分，業經判決被上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：兩造間買賣契約之真意，就房屋部分固係所有權之買賣，但基地部分因屬國有，故約定須俟伊向有關機關申購取得所有權後，始移轉登記於上訴人。如未獲准申購，則由伊申請承租後，將租賃權轉讓與上訴人，故買賣契約未記載地號、面積及交付日期。系爭土地經伊向台灣省政府申購，尚未獲同意，惟已獲准承租，並改以上訴人名義承租，足見伊已依約履行。且上訴人尚有土地價款三十萬元未付，自無損害，尤無請求賠償之餘地，伊亦可與之抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決（確定部分除外），駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張其向被上訴人購買系爭房屋及其基地之應有部分，除尾款（貸款部分）三十萬元外之價款已付清之事實，有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、所有權狀等為證。該買賣契約書封面記明「編號第Ｂ１、Ｂ２棟第二樓」，而未特別註明土地不在買賣範圍之內，按諸通常買賣習慣，自係指以該編號Ｂ１、Ｂ２棟第二樓房屋及其基地之應有部分為買賣標的物。其買賣標的物，自可得確定。買賣契約書第一條載總價為一百十五萬元，則兩造就買賣標的物及價金之意思表示業已一致。被上訴人對系爭土地為系爭房屋基地之一部，並不爭執；又買賣契約書中雖未將基地價格另行標示，而包含於買賣總價中，但買賣契約第四條已載明：「本件不動產確係乙方（被上訴人）所有，乙方保證來歷清白，並無任何糾葛，如有他項權利或第三者主張異議時，一切歸乙方負責清理……如因糾紛致甲方（上訴人）受損時，乙方應負其賠償之完全責任」等字樣，可證被上訴人所出賣者為房屋及基地之所有權；況土地應有部分之出賣，與土地承租權之轉讓，其價額相差懸殊，如有不能為所有權移轉登記之情形存在，自無不於契約上特別註明之理；兩造非但未於契約中特別註明土地為國有之旨，被上訴人復保證出賣之房地為其所有，來歷清白；則被上訴人辯稱：兩造土地買賣之真意係附有以政府機關准予申購始移轉登記於上訴人之條件云云，自不可採。買賣標的物，應包含系爭土地，堪以認定。系爭土地所有權人為台灣省，管理者為台灣省政府財政廳，原委託台北縣政府代管，後改由台灣土地銀行代管，依行政院核定之「公有土地經營及處理原則」第三條「公有土地應儘量保持公有」之規定，被上訴人將台灣省所有，且未同意出售之系爭土地包括於買賣契約中，就系爭土地之買賣而言，已構成自始客觀不能，亦即標的不能，而非嗣後給付不能，依民法第二百四十七條第二項準用同法第一項規定，難謂該部分之買賣契約為有效。按契約因出賣人以不能之給付為標的而歸無效者，買受人所得請求賠償之範圍，依民法第二百四十七條第一項規定，以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益。例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是。至於積極的契約利益，即因契約履行所得之利益，尚不在得為請求賠償之列。上訴人主張系爭土地依最近成交價格估定，每坪至少四十八萬元即每平方公尺十四萬五千二百元，以其承租之面積十五點二五平方公尺計，所失利益至少為二百二十一萬四千三百元（其中七萬零四百五十五元部分，業經判決被上訴人敗訴確定），依民法第二百二十六條第一項及第三百五十三條規定，得請求被上訴人如數賠償云云，固非適當。惟法院就當事人主張之原因事實判斷法律上之效果，適用法律乃其職權，該項請求核非屬信賴利益，揆諸上開說明，上訴人此部分之請求，於法不合。另上訴人因被上訴人無法移轉系爭土地所有權，而向台北縣政府承租，已繳付之租金一萬二千一百三十三元，固屬消極的契約利益；惟上訴人尚有買賣價金三十萬元未付，被上訴人既主張以之與上開租金抵銷，則上訴人請求被上訴人給付該租金，亦不應准許等詞。為其判斷之基礎。
按雙務契約標的一部自始客觀不能而無效，除去該無效部分之其他部分亦可成立契約者，依民法第一百十一條但書規定，其他部分，仍為有效。此際，於無效部分因債務人無給付義務，相對人自當依比例減少其對待給付。查，兩造間不動產買賣契約，其買賣標的物包括系爭房屋及其基地即二四－五五號土地及系爭土地之應有部分，其中系爭土地為台灣省所有，且未同意出售，就系爭土地之買賣而言，屬自始客觀不能，依民法第二百四十七條第二項準用同法第一項規定，該部分之買賣契約無效，上訴人得請求賠償其因信賴契約有效所受之損害，即消極的契約利益等情，既為原審所認定。準此，兩造間不動產買賣契約，除該系爭土地應有部分外之其他部分，即系爭房屋及二四－五五號土地應有部分之部分，可成立買賣契約，自應依比例減少上訴人之對待給付，亦即，上訴人毋庸給付系爭土地應有部分之價金。倘上訴人因信賴系爭土地應有部分之買賣契約為有效，已給付被上訴人該系爭土地應有部分之價金，其因此所受之損害（諸如利息之損失），可否謂非上訴人因準備履行所需費用而生之損害﹖不無研求之餘地。原審就系爭土地應有部分之價金若干﹖上訴人所付之價款是否含該部分之價金﹖均未予調查審認，已嫌疏略；且原審復謂，上訴人對被上訴人尚欠有三十萬元之買賣價金未付，被上訴人得以之與上訴人所得請求之系爭土地租金損失一萬二千一百三十三元抵銷，如此，豈非認上訴人就該系爭土地應有部分買賣無效之部分，對被上訴人仍應負給付價金義務，尤屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，二者之法律效果不同。出賣他人所有之物，除該他人原始（自始）絕對對於任何人不肯出讓，為客觀不能者外，通認係主觀不能，蓋買賣僅在使出賣人負擔移轉財產權於買受人之債務，並非以即行移轉，為契約之成立要件（民法第三百四十八條），出賣人可以取得其物以移轉於買受人，或使該他人逕移轉於買受人，使買受人取得其物之所有權故。本件兩造間之不動產買賣契約訂立於六十八年三月十四日，被上訴人亦陳稱：其對於系爭土地已以其夫丙○○名義向台灣省政府財政廳、台北縣政府財政局申購，但無結果，該土地因內政部已研修公有土地經營及處理原則，報請行政院核處中，尚非客觀不能買賣，無不能給付云云，並提出台北縣政府函、申請書為證（見原審上字卷第三二頁－三七頁），顯被上訴人於訂約後確向系爭土地所有人辦理申購。雖契約訂立後十四年餘，行政院於八十二年七月二十一日核定「公有土地經營及處理原則」，其第三條有「公有土地應儘量保持公有」之規定，然其第七條亦規定：「公有土地應以不出售為原則。但合於左列情形之一者，得予出售：㈠經地方政府認定應與鄰接土地合併建築使用，……」（見原審上更㈠字卷第七六、七七頁）。若此，可否以兩造訂約後始有之「公有土地經營及處理原則」第三條規定，認兩造關於系爭土地應有部分之買賣契約，為自始客觀不能﹖非無疑義。兩造於訂定系爭土地買賣契約當時，系爭土地究竟可否轉讓﹖攸關買賣契約有效與否，原審即應推闡究明，以利判斷，案經發回，併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 十五 日