最高法院民事判決 八十七年度台上字第一三四號
上 訴 人 高黃澄子被上訴人 方 福 松
送達右當事人間請求塗銷房屋抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月四日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十年間以所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一一二號建面積○‧○七五四公頃及同段第一一二之一號田面積○‧○一九三公頃土地應有部分各七十分之二，暨該地上建號第六九四號即門牌彰化縣○○鎮○○路○○○巷三之四號鋼筋混凝土構造五層樓房第五層面積八一‧○八平方公尺所有權全部設定新台幣（下同）二百二十萬元抵押權登記與被上訴人，然實際上未向被上訴人借款，亦未簽發發票日為八十年三月二十五日、面額二百萬元之第0000000號，及發票日為八十年六月二十八日、面額三十萬元之第0000000號均未載到期日之本票各一張。詎被上訴人竟向台灣彰化地方法院聲請拍賣抵押物及准許強制執行，經該法院分別以八十一年度拍字第一八九號及八十一年度票字第一一五三號裁定准許。前開抵押權所擔保之債權既不存在，該抵押權亦應隨之消滅等情，求為確認被上訴人就上開房地以彰化縣員林地政事務所八十年三月十九日員字第三五三九號收件設定抵押權擔保之二百二十萬元債權不存在及確認上開本票債權不存在，並塗銷該抵押權登記之判決。
被上訴人則以：系爭抵押權之設定登記為真正，上訴人係於八十年三月二十五日向伊借到二百萬元，三個月後又追加借到三十萬元。上開二百萬元本票由上訴人親自蓋章，三十萬元本票由上訴人簽名並按指印，兩造間確有借貸關係存在。系爭本票係上訴人所簽，用以擔保其夫之債務，本票債務既已存在，則抵押債務即屬存在，上訴人不得請求塗銷等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以﹕上訴人主張以前開房地於八十年三月廿五日設定二百二十萬元抵押權與被上訴人，被上訴人並據以聲請裁定准許拍賣抵押物，另被上訴人執有上訴人名義之系爭本票二張，亦聲請裁定准許本票強制執行等事實，業據其提出本票、他項權利証明書、民事裁定等影本附卷足憑，並為被上訴人所不爭，自屬實在。系爭本票，其中第0000000號、三十萬元之本票（該本票上除有上訴人之印文外，尚有一指印，見一審卷七頁），與兩造名義之八十年六月廿八日之債務契約書（見八十一年度執字第一九三○號拍賣抵押物影本卷九頁）上之指紋，經另案即刑事詐欺案送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，核與上訴人右手拇指之指紋相同，有調閱之台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第五○六八號案刑事卷，及附卷之指紋鑑定書影本、起訴書、一、二審刑事判決書可參。依上訴人及其夫高甲貳於該刑事案審理中之陳述（各該陳述筆錄影本附原審更二字卷卅四至卅六、一二○至一二八頁）。本件設定之經過情形為上訴人之夫欠被上訴人債務，始同意設定二百廿萬元抵押權，上訴人設定後且與其夫一同至台北代書事務所，後因積欠利息及會錢三十萬元，乃再至代書事務所由謝守鎮代寫三十萬元之本票及債務契約書，並由上訴人在其上按指印。另參酌証人謝守鎮到庭陳述之証言（原審更二字卷七九頁正面、八一頁正面），及債務契約書內容，本件設定為上訴人之夫欠被上訴人二百萬元，後再設定二百廿萬元之抵押權，並開具本票，已無疑義。又三十萬元之本票係上訴人本人蓋章及按指印，為上訴人之夫於詐欺案件中所供明，上訴人稱非其所簽發云云，非可採取。本件既係因上訴人之夫欠被上訴人二百萬元之債務，而經上訴人同意設定二百廿萬元之抵押權，並開立二百萬元之本票，嗣因利息及會錢又再欠三十萬元，乃再開立三十萬元本票及書立債務契約書確認債務，該債務雖原非上訴人所欠，但因其同意設定及簽立本票，核其性質應屬債務承擔，則抵押權所擔保之二百廿萬元債權及二百三十萬元之本票債權已承擔而存在於兩造之間，上訴人自不得以被上訴人未交付二百三十萬元而否認兩造有此債權債務關係。至上訴人及其夫於詐欺案件中一再稱係賭債，上訴人復稱係受其夫之毆打不得不從，惟空言徒托，不能舉證以實其說，均不影響本件債權債務關係存在之事實。從而上訴人請求確認本件抵押債權及本票債權不存在，並塗銷抵押權登記即欠依據等詞，為其判斷之基礎。
按賭博財物，如為刑法所禁止者，依民法第七十一條前段規定，其債權債務之關係自無從發生。本件原審係依上訴人及其夫高甲貳於另案刑事詐欺案件中之陳述，認定上訴人因承擔其夫高甲貳欠被上訴人之二百萬元債務及三十萬元利息、會錢債務，乃同意設定系爭抵押權及簽發系爭本票與被上訴人。惟依原判決所引上訴人及其夫於刑事案中所述內容，上訴人及其夫均一再提及原欠二百萬元債務係屬賭債，上訴人如確有承擔其夫二百三十萬元之債務，究竟係何債務﹖如屬賭債，能否發生債務承擔之效力，即值斟酌。又系爭二張本票其中三十萬元之本票，依一審卷第七頁所附本票影本及原審上更一字卷第六九頁所附鑑定書內容，該本票上似無上訴人之蓋章（僅有指印），兩造亦從未陳述該本票曾經上訴人蓋章，乃原審竟認該本票係上訴人本人蓋章及按指印，亦有認定事實不憑證據之違法。次查，本件被上訴人原來一再抗辯，上訴人係因向被上訴人借款，而設定系爭抵押權及簽發系爭本票與被上訴人，被上訴人並已交付借款與上訴人云云。直至原審第二次更審時，始具狀陳述：「系爭本票原係由上訴人所簽，用以擔保其夫高甲貳之債務，本票債務既已存在，則抵押債務即屬存在」云云（原審更二字卷八八頁反面）。被上訴人就涉及本件主要爭點之設定系爭抵押權及簽發系爭本票之原因，前後竟為相互矛盾之抗辯，原審未詳查審究其事實，遽為不利於上訴人之認定，未免速斷。況被上訴人並未主張債務承擔之事實，原審竟予斟酌，亦難認為適法。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 二 月 三 日