最高法院民事判決 八十七年度台上字第一四六七號
上 訴 人 張明振被 上訴 人 黃淑華右當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年九月八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊所有坐落高雄縣鳳山市○○段第一三四○之一一號土地內如原判決附圖所示斜線部分面積五三‧八六平方公尺（下稱系爭土地），係作農業使用，未曾作為公共通行之用，亦未曾同意被上訴人使用或設定地上權。且被上訴人興建在毗鄰同段一三四○之三七號土地上房屋之門前已有同段之一三四○之三八號既成巷道可供通行，乃被上訴人竟主張系爭土地為既成巷道供公共通行使用，伊自得請求確認其無通行權存在等情，爰本於所有權之作用，求為確認被上訴人就系爭土地之通行權不存在之判決。
被上訴人則以：系爭土地係上訴人提供為私設道路使用，供公共通行使用，伊自有通行權。況上訴人在系爭土地上設障圍阻，亦經高雄縣政府拆除，顯見系爭土地係供公共通行使用等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張系爭土地為其所有之事實，雖為被上訴人所不爭執，然依被上訴人提出蓋有高雄縣政府建設局建造執照審核章之土地使用同意書所載，上訴人在其上蓋章同意提供系爭土地作為私設道路使用，有該土地使用同意書（下稱同意書）影本可稽。該同意書上除記載系爭土地外，尚記載同段第一三四○號土地為供建築使用（其中一七四、九八平方公尺部分供建築用，八○‧七九平方公尺部分供私設道路使用），且除上訴人具名同意外，另一共有人陳金淵（已死亡）亦具名同意，而其中第一三四○號土地嗣後分割出數筆土地，其中一筆即為被上訴人所有房屋基地之第一三四○之三七號土地，及另供道路使用之第一三四○之三八號土地，亦有該土地二筆之土地登記簿謄本及同意使用面積圖可憑，上訴人對其原為第一三四○號土地所有人之一及另筆第一三四○之三八號土地現為道路使用之事實，亦不爭執，則以一般常情及經驗法則為判斷，上訴人出具同意書當時，應不可能不知其所有之系爭土地上有同時供私設道路使用之情事。又由上述同意使用面積圖顯示，系爭土地面積五三‧八六平方公尺係連同另筆第一三四○號土地上之八○‧七九平方公尺合計結果，始符合建築技術規則第二條第三款所定寬度五公尺之限制，則系爭土地確屬私設道路之範圍，上訴人既出具同意書同意供私設道路使用，自應受其拘束。上訴人雖又主張：該同意書係他人所偽造云云，惟該同意書係經上訴人與另一共有人陳金淵所共同出具，用以向高雄縣政府申請建造執照，並表示願提供一三四○之一一地號土地與另一筆一三四○地號面積八○‧九七平方公尺土地連同併作私設巷道之用，及與一三四○地號土地面積一七四‧九八平方公尺作為建築使用，則該同意書應無偽造之可能。況該同意書上貼有「六元印花」，益徵該同意書並非偽造。至上訴人所舉之證人郭詹澄惠雖證謂：系爭五三‧八六平方公尺之土地，未供通行云云，然上訴人於第一審從未聲請此人證，顯係事後勾串，且高雄縣政府於八十四年間曾拆除上訴人於系爭土地上所設圍籬之事實，則証人郭詹澄惠上開証詞，尚難採信。是則上訴人既就系爭土地出具同意書，同意提供高雄縣政府私設道路供大眾通行，係屬公共地役權之性質，其為公法上之物權設定。且上訴人就另案請求確認高雄縣政府之公共地役權不存在訴訟，亦經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以八十五年度訴字第一○號判決上訴人敗訴確定，有該事件判決書影本可稽，益證系爭土地上確存有公共地役權存在。從而，上訴人本於所有權，請求確認被上訴人對系爭土地之通行權不存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。本件上訴人始終否認被上訴人所提之前揭同意書之真正（見一審卷
五四、八一頁、原審卷二四、六二頁）。乃原審未命被上訴人舉證證明該同意書為真正，徒以其上另載有已死亡之訴外人陳金淵及同段之第一三四○號土地，並於其上貼有印花等詞，遽認該同意書為真正，已嫌率斷。又縱認該同意書所載不虛，然該同意書上所載，上訴人所同意使用之權利人為訴外人楊葉研及蔡張阿月等二人，而非被上訴人，則被上訴人能否據該同意書主張就系爭土地有通行權存在，亦滋疑義。又按土地成為道路供公眾通行，如已歷數十年之久，雖應認為已因時效完成而有公用地役權關係之存在（參閱行政法院四十五年判字第八號判例），然所謂「數十年」，參照民法第八百五十二條、第七百六十九條之規定，應係指繼續二十年以上之情形而言。查該同意書所載日期為六十六年七月五日（見一審卷三四頁），算至上訴人於第一審提起本件訴訟之八十五年九月二十四日止，尚未滿二十年，似亦尚未具備取得公用地役權之要件。乃原審竟謂系爭土地上已存有公共（用）地役權，自有可議。至高雄地院八十五年度訴字第一○號上訴人與高雄縣政府間請求確認公共（用）地役權不存在事件，雖經判決本件上訴人敗訴確定，惟其理由乃認，公共（用）地役權之本質為公法關係，不得以之為民事訴訟程序確認之訴之訴訟標的，並未認定高雄縣政府就系爭土地有公共（用）地役權存在（見原審卷七八至八○頁）。更何況公共（用）地役權在性質上為公法關係，被上訴人亦無從據以主張其在私法上有通行權存在。再者原審又未調查審認被上訴人在法律上究有何通行權存在，徒以前開事由，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 七 月 六 日