最高法院民事判決 八十七年度台上字第一四六八號
上 訴 人 許嘉真即許雀訴訟代理人 莊柏林律師
張福安律師被 上訴 人 蔡張秀枝右當事人間請求確認房屋所有權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十九日台灣高等法院臺中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：訴外人黃世平、蔡炳泉、林繼𦕎、張懷文四人（下稱黃世平等四人）原合資購買坐落台中市○區○○○段○○○號（由同段六二一、六二一之一、之
二、之三、之四、之五、之六、之十四、之十五、之十六、之二十、之二十一等號土地合併而來）土地，興建富豪財經大樓，於建至地下二層完成時，無力繼續興建，乃於民國七十九年九月六日，將上開基地及已完成之建物出賣與伊，由伊出資建造完成原始取得該地上全部房屋所有權。雖蔡炳泉前於七十九年七月三十日已預售該大樓第七層建號一○三○九、一○三一○、一○三一一、一○三一二號門牌台中市○○○路○○○號七樓之一、二、三、四號房屋（下稱系爭房屋）予上訴人，惟伊並未承擔此項債務。詎上訴人竟擅將系爭房屋辦理所有權第一次登記為其所有，侵害伊之所有權等情，爰求為確認伊就系爭房屋之所有權存在及命上訴人塗銷系爭房屋所有權第一次登記之判決（被上訴人於第一審另請求上訴人不得阻撓被上訴人辦理所有權第一次登記部分，經判決被上訴人敗訴後，其聲明上訴後又撤回上訴）。
上訴人則以：被上訴人為訴外人蔡炳泉之母，其二人串通為虛偽之買賣，依法無效。且系爭房屋並非被上訴人所興建，其亦未受讓與土地所有人間之合建契約，自不能取得系爭房屋之所有權。縱被上訴人與訴外人黃世平等四人間之買賣為真正，亦應承受各該訴外人黃世平等四人移轉系爭房屋所有權予伊之義務。且伊既已辦妥系爭房屋之保存登記，應受法律之保護，被上訴人行使權利，有違誠信原則等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決（已確定部分除外），改判如其所聲明，無非以：查訴外人黃世平等四人於七十八年間合資購買合併前坐落台中市○區○○○段六二一之一、之五、之十四、之十五、之十六、之二十一號等六筆土地，分別登記為黃世平及蔡炳泉二人所有。嗣林繼𦕎、張懷文將其二人之權利讓與於黃世平、蔡炳泉。而合併前同段六二一、六二一之二、之三、之四、之六、之二十號土地，則分別為訴外人王碧蓮、吳常德、簡森夫、陳愛美、楊錦清、蕭靜、林有仁、莊所有，黃世平、蔡炳泉二人合夥（下稱合夥）於上開土地上興建地下二層地上十二層富豪財經大樓，由黃世平與王碧蓮等土地所有人訂定土地房屋合建契約書，約定該大樓一至五層分歸土地所有人取得，六層樓以上則由建商即黃世平、蔡炳泉二人合夥取得。蔡炳泉於七十九年七月三十日，與上訴人訂立預定土地買賣契約書及房屋委託興建契約書，約定將該大樓Ｂ棟七樓及基地以新臺幣（下同）四千三百二十九萬元之價格，預售予上訴人，並於七十九年八月二十七日將系爭房屋起造人由黃世平變更為上訴人名義。上訴人則已將該買賣價金全部付清，訴外人蔡炳泉嗣於七十九年八月二十九日與上訴人再簽訂系爭房屋及基地買賣之不動產買賣契約書。該大樓經建造完成後，上訴人即以其名義申辦系爭房屋所有權第一次登記，編列建號一○三○九、一○三一○、一○三一一、一○三一二號，門牌各為台中市○○○路○○○號七樓之一、二、三、四號，於八十一年十一月十三日登記完畢等情，為兩造所不爭執，自屬真實。而被上訴人主張：黃世平、蔡炳泉因資力不足，興建右開大樓至地下二層結構體完成時，即無力續建，彼等受讓林繼𦕎、張懷文就前述土地之權利所支付價金之支票亦遭退票，伊為蔡炳泉之母，乃於七十九年九月六日，與黃世平等四人訂立合約書，約定林繼𦕎、張懷文出售土地權利予黃世平、蔡炳泉之契約解除，黃世平等四人將所買受之上開土地轉售予伊，黃世平、蔡炳泉合夥建造完成之該大樓地下一、二層結構體及粗胚亦由伊買受，嗣即由伊出資建造該大樓完成乙節，已據其提出合約書、支票影本及工程合約書等件為證，核與證人黃世平、林繼𦕎、張懷文、蔡炳泉供證情形相符。被上訴人主張系爭房屋為其出資興建，完工後原始取得所有權，亦足信為真實。上訴人所辯系爭房屋非被上訴人出資興建云云，為不足取。上訴人雖又辯稱：被上訴人與黃世平等四人所訂合約書已概括承受合夥之合建及銷售權利義務，不得對上訴人主張為系爭建物之所有人云云。然查上揭合約書除於第六條約定：「丁方及戊方（即黃世平、蔡炳泉）應在甲方（即被上訴人）確實履行所有合建合約內容後負責合建之抵押金完整收回交予甲方。」外，對於被上訴人是否受讓合建契約之權利義務，已預售房屋部分應如何處理及其權義之歸屬，俱未載明，自難憑該合約書認定被上訴人應承受合夥對於上訴人所負移轉系爭房屋所有權之債務。再者，黃世平與訴外人王碧蓮等土地所有人訂定土地房屋合建契約書，約定該大樓一至五層分歸土地所有人取得，六樓以上則由建商即蔡炳泉、黃世平二人之合夥取得，雖土地所有人王碧蓮、簡森夫、陳愛美、楊錦清、蕭靜、林有仁等人同意由被上訴人承受合建契約之權義，但土地所有人吳常德、莊二人則不同意，自仍應由合夥負合建契約之責任，足見被上訴人並非概括承受合夥與全部土地所有人間有關合建契約之權義。又合夥預售房屋部分，除上訴人買受系爭房屋外，尚有訴外人即買受人林慧芳、洪大森，而其中林慧芳、洪大森部分，均係由被上訴人分別與林慧芳、洪大森換訂契約，有林慧芳所提買賣契約書原本、及被上訴人所提買賣契約書影本各一本可稽，由上揭二份買賣契約書可知出賣人為被上訴人，原所訂契約已作廢，足見被上訴人負擔出賣人之義務係基於該換訂之契約，並非承受原出賣人蔡炳泉或黃世平之地位，是亦不能認被上訴人已承擔合夥之出賣人義務。至證人黃世平及蔡炳泉所為證述及被上訴人所承認：「簽約時黃世平說許雀如再付五百萬元，就與她繼續契約，如沒有付款就把她取消」等語，均僅足證明被上訴人與黃世平等四人簽訂上開合約書時，已知上訴人買受系爭房屋及已登記為起造人之事實而已，尚不能認被上訴人已同意承擔合夥對於上訴人之出賣人之債務，即無從證明被上訴人與黃世平等四人訂立上開合約書時，已約定被上訴人應承擔其二人合夥對於上訴人之出賣人之債務。又上訴人所提黃世平八十一年十月二十一日第六五一號存證信函影本及張豐守律師事務所八十一年十月二十七日中發文字第九二號函影本、黃呈利律師八十二年九月二十二日第三七五號存證信函、台中市政府工務局八十年五月七日七八工建使字第六二五五號使用執照及起造人名冊及蔡炳泉親筆之收據，均不足證明被上訴人概括承受合夥之權利義務。從而，被上訴人主張系爭房屋係其出資興建，而為其原始取得所有權，且未概括承受該合夥對上訴人應負之債務，應屬可信。雖系爭房屋已保存登記為上訴人名義，被上訴人仍得請求確認系爭房屋為其所有，並本於其就系爭房屋所有權之作用，請求塗銷上訴人就系爭房屋所為之所有權第一次登記，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人本人於原審已自陳：「我與四個合夥人在張豐守律師處簽訂承受合建契約時，黃世平有說伊賣了一戶，蔡炳泉賣了一戶，但尚未確定，必須起造人名義變更之後，會給我五百萬元，我才承受。」等語（見原審上更㈠卷第二宗九七頁）。抑且，原審亦認定，訴外人即被上訴人之子蔡炳泉於七十九年七月三十日與上訴人簽約，約定將系爭房屋及基地以四千三百二十九萬元之價格，預售予上訴人，並於七十九年八月二十七日將系爭房屋起造人由黃世平變更為上訴人名義。上訴人已將該買賣價金全部付清，訴外人蔡炳泉嗣於七十九年八月二十九日與上訴人再簽訂系爭房屋及基地買賣之不動產買賣契約書。該大樓經建造完成後，上訴人即以其名義申辦系爭房屋所有權第一次登記，於八十一年十一月十三日登記完畢。又被上訴人受讓該合夥在前開土地上興建大樓之權利，並由被上訴人興建完成等事實。則足見上訴人已將該買賣價金付清，出賣人即訴外人蔡炳泉亦已履行其出賣人之義務，即將系爭房屋起造人由黃世平變更為上訴人名義，並由上訴人即以其名義申辦系爭房屋所有權第一次登記。按建築工程完竣後，除無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請外，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又申請使用執照，應備具申請書，並檢附原領之建造執照或雜項執照等文件；而申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物測量成果圖，此觀建築法第七十條第一項前段、第二項、第七十一條第一項及土地登記規則第七十三條第一項前段等規定甚明。查被上訴人既受讓該合夥在前開土地上興建大樓之權利，並由被上訴人出資興建完成系爭房屋，若被上訴人未承擔該合夥對上訴人之出賣人所負使買受人取得買賣標的物所有權之義務，本得依建築法及土地登記規則上揭規定，申請使用執照，並提出使用執照及建物測量成果圖，自行辦理系爭房屋之所有權第一次登記，何以竟任該合夥將系爭房屋之起造人由黃世平變更為上訴人名義，並由上訴人於被上訴人建築完成系爭房屋後，依上揭規定辦妥所有權第一次登記﹖且上訴人究係如何申請使用執照﹖如何提出使用執照及建物測量成果圖﹖如何申請完成系爭房屋之所有權第一次登記﹖既與被上訴人是否承擔該合夥對上訴人之義務攸關，自有進一步調查審認之必要。再者，依被上訴人所提出之臺灣臺中地方法院八十二年度訴字第一三四四號民事判決事實欄所載，原告即本件被上訴人曾於該事件中陳稱：合夥關係僅存在於黃世平、蔡炳泉、林繼𦕎、張懷文間，而四人又於七十九年九月六日合意將各人持有股份全部轉讓給原告（指被上訴人），則所有有關合夥之權利義務均由原告承受等語（見原審上字卷第二宗一五六、一五九頁），且如前所述，被上訴人雖已明知：「黃世平賣了一戶，蔡炳泉賣了一戶」，但稱：「給我五百萬元，我才承受」等語，而原判決謂上訴人已將系爭房屋及基地之買賣價金付清，究竟上訴人已否付清系爭房屋及基地之全部買賣價金﹖被上訴人已否承受有關合夥對上訴人之權利義務﹖尚有進一步澄清之必要。至被上訴人與訴外人黃世平等四人間所立之合約書，雖未明載被上訴人同意承受前揭合夥之權利義務，然該合約書亦未明文排除該合夥對第三人之義務。查被上訴人受讓該合夥時，該合夥已興建右開大樓至地下二層結構體完成，而被上訴人於簽訂承受合建契約時，又明知：「黃世平賣了一戶，蔡炳泉賣了一戶」，足見被上訴人簽訂承受合建契約時，既已知該合夥與第三人發生若干權利義務關係，被上訴人如僅受讓該合夥對第三人之權利，而不欲承擔有關合夥之義務，本當予以明文約定排除，方符經驗法則，乃被上訴人未此之為，其原因為何﹖亦應予釐清。是被上訴人是否確未承受有關合夥對上訴人之權利義務﹖即欠明瞭。本件事實既尚欠明瞭，本院自無從為法律上之判斷。原審未詳為調查審認，仔細斟酌研析，徒以前開事由，遽為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷，亦難昭折服。上訴意旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 七 月 六 日