最高法院民事判決 八十七年度台上字第一五四五號
上 訴 人 林其長訴訟代理人 吳麒律師被 上訴 人 李金城
王志明右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十六日臺灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：上訴人與共同被告張邱阿珠、張正顯、林茂興（下稱上訴人等四人）於民國八十年十二月二十三日合夥投資興建坐落臺北縣○○鄉○○○段田心子小段八四之一二號及八四之三七號土地內之臺北金包里第二社區預售房屋，並以張邱阿珠之名義出售。伊於八十一年四月十七日分別購買該社區房屋各二戶，其中Ａ２棟一、三樓房屋為被上訴人李金城所購，Ａ１、Ａ２棟二樓房屋為被上訴人王志明所購，總價各為新臺幣（下同）四百九十七萬元，李金城、王志明已分別支付四百十萬元及三百九十萬元，尾款則俟房地過戶辦理交屋時給付。買賣契約第六款並約定：「竣工期限，如有逾期，每逾一日，乙方應按甲方（指被上訴人）已繳期款千分之一計算，作為遲延違約付予甲方。」惟房屋完工後，上訴人等四人僅將Ａ２棟三樓房屋及土地應有部分、Ａ２棟一樓土地應有部分移轉登記與李金城，將Ａ１棟二樓房屋及土地應有部分、Ａ２棟二樓土地應有部分移轉登記與王志明，尚有Ａ２棟一樓房屋（即門牌號碼臺北縣○○鄉○○村○○○路○○巷○○號一樓）及Ａ２棟二樓房屋（即同前門牌號碼二樓）（下稱系爭二房屋）迄未過戶等情，先位聲明：求為命上訴人等四人連帶將系爭二房屋所有權分別移轉登記與被上訴人，並自八十二年六月十五日起至移轉登記之日止按日給付逾期竣工違約金與李金城四千一百元、王志明三千九百元之判決；備位聲明：求為命上訴人等四人連帶返還價金與李金城二百三十萬八千三百元、王志明一百六十九萬七千三百元，及其法定遲延利息，暨連帶給付不賣違約金與李金城二百三十萬八千三百元、王志明一百六十九萬七千三百元，及其法定遲延利息之判決。（第一審駁回被上訴人先位聲明，而就其備位聲明判決張邱阿珠、張正顯應連帶給付如備位聲明所示之金額本息，並駁回被上訴人請求上訴人林其長、林茂興連帶給付部分。被上訴人不服提起上訴，原審改判命上訴人移轉系爭二房屋與被上訴人。）上訴人則以：伊未與張邱阿珠合夥投資興建預售房屋，亦非系爭二房屋買賣契約之當事人，更未授權張邱阿珠出售房屋，且未收受買賣價金，自不負任何出賣人之責任等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人主張上訴人等四人就系爭金包里社區預售房屋有合夥關係之事實，固據提出合夥契約書、合建契約書、切結書、授權書、金包里社區股東會議紀錄及金包里社區管理委員會會議紀錄為證。惟依該合夥契約書及合建契約書之記載，其立契約書人欄均僅有張正顯、林茂興與上訴人之署名，張邱阿珠並未列名為該合夥、合建契約之當事人，尚難僅憑張邱阿珠曾實際參與金包里社區預售房屋之出售，即認其為合夥人。張邱阿珠與張正顯為母子，上開八四之一二號土地，原屬張邱阿珠與張正顯等九人因繼承而共同取得，張邱阿珠應有部分九分之一，而由上訴人與林茂興承租耕作，嗣因都市計畫變更，張邱阿珠、張正顯乃與上訴人及林茂興協議終止租約，張邱阿珠並將該土地交張正顯供其投資興建房屋出售，而由張正顯與上訴人、林茂興分別於七十八年六月二十五日及八十年十二月二十三日訂立合建契約書與合夥契約書，合資建造房屋，權利義務之分擔以張正顯負責三分之二，上訴人與林茂興負責三分之一為原則，有該二契約書可稽，張邱阿珠亦自承土地係祖產，其與張正顯是一家人，故合夥契約未列其名云云，足見張邱阿珠並未參與合建，其提供土地僅作為張正顯與上訴人及林茂興合建之資金，與張正顯、林茂興及上訴人間自無從成立合夥關係。再者八十一年十一月十七日臺北金包里大社區股東會議紀錄記載出席股東為上訴人與張正顯、林茂興三人，亦無張邱阿珠，該次股東會議係為結束第一代九十五戶合建房屋之結算會議，其損益計算及分配均以上訴人與張正顯、林茂興為對象，若張邱阿珠係出名或隱名合夥人，豈有不參加股東會議，並列入損益分配之理，亦見其非出名或隱名合夥人。張邱阿珠雖曾為金包里社區基地貸款及出入道路之暢通，與張正顯共同具名出具授權書及切結書與承購戶，惟該授權書及切結書純係張邱阿珠為解決張正顯之私人債務所出具，尚不能因此即認其為合夥人。次查上訴人與張正顯、林茂興合夥興建金包里社區第一代九十五戶房屋之合建契約書第四條第二項約定：「土地興建之房屋以全部出售分配價金為原則，但有未出售之房屋，雙方可協議由一方按市價補貼他方取得房屋所有權。」等語。可見該九十五戶係以全部出售分配價金為原則。嗣上訴人與張正顯、林茂興於八十年十二月二十三日再就合夥興建金包里社區第二代十戶房屋簽訂之合夥契約書，既載明為合夥，自仍應以全部出售分配價金為其原則，否則豈非與一般合建之情形無異？又該合夥契約書記載合夥股數為張正顯持分三分之二，林茂與與上訴人持分三分之一，有關合夥事宜，應得之權利及應負之義務，依其持分負擔之，乃就該合夥事業之損益分配所為之約定。查金包里第二代社區所興建之房屋為十戶，苟真如上訴人所稱係以分配建屋之方式為之，則依契約所定三分之二、三分之一之比例顯無法分配十戶房屋，是以該合夥契約仍係循前例，全部出售所興建之十戶房屋後，再依上開比例分配售得之價金。況查合夥契約書之內容甚為簡略，顯係因上訴人與張正顯、林茂興前就金包里社區第一代之合夥興建已有合作經驗，故循前例再為合夥時，僅就損益分配等重要事項予以記載，其餘一般合夥事宜，即不再詳細記載。且依民間一般觀念，上訴人所稱分配建屋之情形，均名之為合建，上訴人與張正顯、林茂興間所簽訂之第一次契約書雖名為合建，惟其係以全部出售分配價金為分配利潤之方式，並明定其損益分配之比例，實質應屬合夥無疑。第二次契約書則已明定為合夥，更可明瞭仍與前一次之合建契約書相同，係以分配出售興建房屋所獲取之利潤為其合夥事業之目的，是上訴人辯稱第二代十戶可以分配房屋云云，並非實情。張邱阿珠陳稱係經上訴人之委任出賣系爭二房屋與被上訴人，雖為上訴人所否認，惟證人即代書楊素慎證稱：「八十二年三月間金包里社區合夥人之一林其長有交印鑑證明給我辦理過戶予李金城及王志明」、「金包里第一代、第二代均以張邱阿珠名義與各承購戶簽訂預售房地之買賣契約」等語，苟上訴人未委任張邱阿珠出售系爭二房地，其當無交付印鑑證明等文件與代書楊素慎辦理產權移轉登記之理，是上訴人確有委任張邱阿珠出售系爭二房屋及基地之事實，實堪認定。依民法第五百四十六條第二項規定，張邱阿珠得請求上訴人代其清償出售房屋與被上訴人所負之債務，張邱阿珠業將該請求權讓與被上訴人，並通知上訴人，被上訴人請求上訴人辦理產權移轉登記，即非無據。至被上訴人以上訴人遲延辦理產權移轉登記為由，請求依系爭房屋買賣契約第六條之約定賠償損害一節。經核其主張之事實，與該條約定情形不同，且未舉証証明因上訴人給付遲延致受有如何之損害，自難准許。從而被上訴人先位之訴請求上訴人分別將系爭二房屋所有權移轉登記部分，為有理由。其餘請求，不應准許。又被上訴人先位之訴既已受部分勝訴之判決，其備位之訴即無審究之必要等詞。因而將第一審所為被上訴人先位之訴部分敗訴暨備位之訴勝訴部分之判決廢棄，改判命上訴人將系爭二房屋所有權移轉登記與被上訴人，經核於法並無不合。查張邱阿珠係受上訴人之委任出售系爭二房屋，既為原審確定之事實，則張邱阿珠出售該房屋，自係本於上訴人授與之代理權為之（其以自己名義訂立契約為「間接代理」）。按民法第一百六十七條所稱之代理權，與同法第五百三十一條所稱之處理權，迥不相同。蓋代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。上訴人執民法第五百三十一條及第七百六十條規定，謂其應以書面為代理權之授與，方屬合法云云，容有誤會。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十 日