最高法院民事判決 八十七年度台上字第一五三五號
上 訴 人 新竹區中小企業銀行股份有限公司會稽分行法定代理人 簡錦俊被 上訴 人 基隆市政府法定代理人 林水木訴訟代理人 黃秋雄律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第一四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人提起上訴本院後，被上訴人法定代理人改由李進勇擔任，因被上訴人有委任訴訟代理人，依民事訴訟法第一百七十三條規定，本件訴訟程序，並不當然停止，合先說明。
次查本件被上訴人主張：訴外人賀來營造股份有限公司（以下簡稱賀來公司）承攬伊之源遠國宅新建工程（以下簡稱國宅工程），依規定應提供新台幣（下同）三千萬元之履約保證金，惟由上訴人出具履約保證金保證書替代，保證書載明，如賀來公司未能履行契約完成全部工程時，不論屬何原因，一經按獲伊書面通知，上訴人即應將履約保證金經解除部分保證責任之餘額給付予伊。嗣賀來公司於民國八十二年九月一日表明無法履約完成工程，伊即多次催請上訴人履行保證書約定之責任，給付尚餘之保證金二千五百五十萬元，均不獲置理等情。求為命上訴人如數給付，並加給法定遲延利息之判決。
上訴人則以：㈠履約保證金係給付不能或給付不完全之損害賠償預定額，伊無代為給付履約保證金之責。㈡被上訴人已與賀來公司及國宅工程契約保證人茂泰營造股份有限公司（以下簡稱茂泰公司）協議，原承攬契約之權利義務均由茂泰公司承受，免除主債務人賀來公司之債務，伊之保證債務隨之免除。且該協議未經伊同意，伊亦得主張免除保證責任。㈢況國宅工程進度在完工期限前之八十三年六月二日，已達百分之七十五，縱伊應給付保證金，其金額亦與被上訴人所主張者不符。㈣被上訴人所為有違誠信原則，屬權利濫用，且違反消費者保護法及公平原則。㈤系爭保證金屬違約金性質，其金額過高，依法應予酌減等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張，兩造約定由上訴人出具履約保證金保證書，替代承包商賀來公司應繳交被上訴人之保證金三千萬元等情，業據被上訴人提出履約保證金保證書為證，並為上訴人所不爭執。上訴人雖以前開情詞置辯，惟查：㈠依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件（以下簡稱投標須知及附件）第二十一條第一項、第二十三條第一項等規定觀之，該履約保證金之交付，係債務人以擔保債務之履行為目的，將特定金錢之所有權移轉於債權人，而以債務人已完全履行其債務，為請求債權人返還保證金之停止條件，債權人在債權未受全部清償前，無返還之義務。且就未履行之債務，得就保證金抵充之，如有餘額始予返還。又依投標須知及附件第二十四條第一項第三款規定，得標廠商應繳付之履約保證金得以主辦工程機關認可之銀行出具等值之保證金保證書換抵之，而上訴人出具之履約保證金保證書第二項載明「如承包商（賀來公司）未能履行契約完成全部工程時，不論屬何原因，本行（上訴人）一經接獲基府（被上訴人）書面通知，即日將上述履約保證金新台幣三千萬元整，或經基府書面通知，解除部分保證責任之餘額如數給付基府」以觀，該履約保證金保證書，係承包商賀來公司應繳交予被上訴人之保證金之代替，以擔保該履約保證金之交付為目的，於賀來公司未能履行契約完成全部工程時，上訴人即應將原履約保證金依解除部分保證責任之餘額交付被上訴人。上訴人所負之責任，係獨立的交付履約保證金之責任，不因被上訴人與訴外人賀來公司、茂泰公司簽訂協議書，由茂泰公司接續完成國宅工程，賀來公司一切權利義務由茂泰公司承受，而免除上訴人給付履約保證金之義務。亦不因被上訴人未經上訴人同意，自行同意延長茂泰公司之完工日期而免除上訴人債務，與民法第七百三十九條之保證債務尚屬有間。是以系爭履約保證金保證書所載「如承包商未能履行契約完成全部工程時」，該承包商係專指訴外人賀來公司而言，並不包括後來承接之茂泰公司。上訴人辯稱系爭工程已由茂泰公司完工，伊不負履約保證金保證書之責任云云，委無足採。上訴人另辯謂：依投標須知及附件第二十三條第三項規定，履約保證金之作用，在於廠商無力完成工程，或工程完成後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內改善完成者，主辦工程機關得逕行動用保證金，以維持工程進行或保固維修。因此在廠商無力完成工程時，機關固得逕行動用保證金自力完成工程，亦得由同為保證人之同業廠商繼續工程之進行，擇一為之，即可達債務履行之目的，殊無必要既命銀行給付保證金，又命同業廠商代為清償，濫用其權利。且系爭工程現已由茂泰公司替賀來公司完成，主辦機關之被上訴人已無動用保證金之必要云云。惟查被上訴人對於上訴人請求給付保證金，係基於履約保證金保證書之約定，而被上訴人對於茂泰公司請求履行完成系爭工程，則係基於協議書之約定，兩者不能混為一談。況系爭協議書對於上訴人並不生效力，因此被上訴人於賀來公司表明無法履約完成工程時，即可依履約保證金保證書之約定，通知上訴人給付保證金，並得依嗣後成立之協議書命茂泰公司代為履行，兩者併行不悖，並無權利濫用之問題，上訴人主張被上訴人權利濫用，自有誤會。查賀來公司僅完成工程之百分之三十八‧四八七，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之工程款撥付請示單為證，依約上訴人得解除百分之十五之保證責任，上訴人應交付其餘百分之八十五之履約保證金即二千五百五十萬元予被上訴人，又本件履約保證金並非損害賠償亦非違約金，不生金額過高問題，上訴人抗辯金額過高應予酌減，亦非可採。從而被上訴人依履行契約之法律關係，訴請上訴人給付二千五百五十萬元及其法定遲延利息，自屬有據，應予准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他贅述之理由指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日