最高法院民事判決 八十七年度台上字第一七四四號
上 訴 人 林欽川被 上訴 人 林東鄉訴訟代理人 戴森雄律師右當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年十月六日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國三十五年五月十五日辦理總登記時，登記為謝祐、謝葉於（上訴人之母）、林水順 (被上訴人之父) 三人共有，應有部分各為三分之一，嗣於三十八年八月三十日由謝茂霖、林廖哭、謝葉於設定登記取得地上權。惟林水順於三十三年十月十五日已死亡，不可能與林廖哭等三人訂立上開地上權設定契約。上訴人因繼承及贈與取得上開土地之地上權應有部分三分之二為不存在等情。求為確認上訴人就系爭土地內面積三十五坪應有部分三分之二之地上權不存在，並命上訴人塗銷該地上權登記之判決。上訴人則以：系爭土地於日據大正九年 (民國九年) 由訴外人郭雙傳移轉為謝祐、林水順、謝葉於共有，應有部分各三分之一。三十五年辦理土地總登記時仍登記為謝祐、林水順、謝葉於三人共有，應有部分各三分之一。嗣於三十八年八月三十日辦理全國建物及地上權登記時，林廖哭等三人為妯娌關係，共同居住一處，以林廖哭為戶主，當時林水順年幼，一切均由戶主林廖哭當家，林廖哭為保障自己法律上之利益，在登記其子林水順名義之共有之土地上設定地上權，謝葉於、謝茂霖在自己土地上設定地上權。依土地法第四十三條規定，所為登記有絕對之效力等語。資為抗辯。
原審以：訴外人林水順、謝葉於、謝祐於日據大正九年向訴外人郭雙傳買受系爭土地並辦竣所有權移轉登記，有日據時期之土地登記簿謄本及土地買賣契約書可稽。臺灣光復後三十五年辦理土地總登記時，依上開日據時期之謄本轉載林水順、謝葉於、謝祐為共有人，亦有土地登記簿謄本可憑，並為兩造所不爭之事實。又林水順於三十三年十月十五日死亡，亦有戶籍謄本可按，仍不礙被上訴人繼承取得右開土地之所有權。至系爭土地之所有權人及地上權人之登記及變動情形，則詳如原判決附表（下稱附表）所示。查系爭土地面積為一百九十一平方公尺，而系爭地上權僅登記為三十五坪（約一百一十五平方公尺）。更審前曾向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政事務所）函調系爭地上權設定之系爭房屋之建物平面圖，但無所獲。嗣依上訴人所提出之房屋簡圖，由兩造指明原房屋之基腳，以房屋殘留之基樁囑託竹南地政事務所鑑測上訴人系爭地上權之位置如原判決附圖 (下稱附圖) 甲、丙部分之所示，有竹南地政事務所土地複丈圖可稽，兩造對之亦無爭執，本件地上權位置已屬明確。次查現時系爭土地所有權四分之三為被上訴人、四分之一為施嬌 (即上訴人之妻) 所有，惟其地上則登記林廖哭（被上訴人之祖母）設定有三分之一、上訴人設定有三分之二之地上權。而上訴人之地上權係於七十五年四月二十八日及同年七月十四日分別繼承及受贈與自其母謝葉於、其弟謝茂霖各三分之一而來；至謝葉於、謝茂霖各三分之一之地上權，又係於三十八年八月三十日所設定，有土地登記簿謄本可稽。按民法第七百六十條規定不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未經合法成立，不生移轉之效力。查林水順經法院宣告於三十三年十月十五日死亡，有戶籍謄本可稽。林水順自無從於三十八年間與謝葉於、林廖哭、謝茂霖達成設定地上權之合意，更無從為地上權設定之物權書面契約。則謝葉於、謝茂霖於三十八年八月三十日因設定而取得之地上權，已違反民法第七百六十條之情事，依同法第七十一條規定應屬無效。復按土地法第四十三條規定之絕對效力，係為保護善意第三人因信賴登記而設，而所謂第三人不包括繼承人在內。被上訴人之繼承人林水順雖設籍於新竹縣竹南郡後龍庄後龍字後龍五十番地，但自日據昭和九年（民國二十三年）起即寄留花蓮、基隆，並未真正居住於五十番地。而上訴人與謝葉於、謝茂霖與林廖哭則同設於上址，均有戶籍謄本可稽。上訴人依繼承取得系爭地上權應有部分三分之一，其設定既有無效之原因，上訴人就此部分自不得主張為善意第三人，受土地法第四十三條信賴登記之保護。又上訴人自承，三十八年辦登記時，伊巳滿二十歲，係伊代理謝葉於辦理地上權登記云云，縱另三分之一之地上權係由其弟謝茂霖 (由謝孟憲辦理繼承後贈與與上訴人）所贈與，其亦非善意第三人，仍不受土地法第四十三條之保護。再查林水順生於大正四年十一月五日 (即民國四年十一月五日) ，算至三十三年十月十五日及三十八年八月三十日時均已成年，依法可以獨立為法律行為。上訴人又不能舉證證明林水順曾授權或委任林廖哭代為處理本件地上權設定登記之事宜，且依戶籍謄本所載，林水順係於三十三年十月十五日在巴士海峽遭受轟擊中彈死亡，事實上亦不可能於三十八年八月間授權或委任其母林廖哭代為辦理本件地上權設定登記。則上訴人主張，林廖哭代理或受林水順委任而辦理之本件地上權登記應屬有效等語，為無足採。末查上訴人雖謂，系爭土地既為謝祐、林水順、謝葉於所分別共有，謝祐、謝葉於，及林水順之法定代理人林廖哭於大正九年彼此同意將各自所有之土地互供對方在其上建築房屋，依習慣已有成立「地基權 (即日本民法與我國民法中之地上權)」 之合意，適用當時有效之日本民法第一百七十六條「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而生效力」之規定，系爭地上權之設定，無庸登記，即屬有效。謝祐因無子嗣，依台灣習慣，由謝茂霖過房承繼謝祐香火，及其財產之權利以維三房之体制。故系爭房屋之稅捐義務人即變為林廖哭、謝葉於、謝茂霖（繼承謝祐一房) 之名義，嗣於三十八年間，乃依房捐收據所載，以渠三人為地上權人，補辦理系爭地上權保存登記，並無錯誤云云。惟系爭土地登記簿謄本上所載地上權設定之「原因發生日期」為三十八年八月三十日，與上訴人所主張地上權設定之「原因發生事實」係發生於民國000年台灣光復之前不符。又謝祐亦早於大正十二年死亡，斯時林水順僅為稚齡幼童，上訴人未舉證證明謝祐與林水順或其法定代理人林廖哭有如何設定地上權之合意，上訴人上開抗辯為無足採。另被上訴人係於000年0月00日生，則林水順就系爭土地之應有部分於其死亡時自應由被上訴人繼承，縱認其祖母林廖哭為其法定代理人，代為設定本件地上權予謝葉於、謝茂霖，惟依民法第七百五十九條規定，其於被上訴人未辦竣繼承登記前，所為設定地上權登記，於法仍難認為有效。上訴人即無從依繼承或贈與之法律關係，直接或間接自該二人繼受合法之地上權。從而被上訴人主張，上訴人就系爭土地應有部分三分之二地上權登記，於設定之時，即有無效之原因，請求確認上訴人之地上權不存在，並命上訴人塗銷地上權登記，即非無據。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。並將第一審判決主文關於確認地上權不存在部分，更正為：「被告就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地面積三十五坪應有部分三分之二（即如附圖所示甲、丙部分) 之地上權不存在」。
查系爭土地係林水順、謝葉於、謝祐於日據大正九年二月三日向訴外人郭雙傳買受移轉所有權登記為渠等共有，同年間即由林廖哭、謝葉於、謝祐各出資三分之一在其上建屋三十五坪居住等情，為原審所認定（見原判決理由欄三之㈠及附表㈠、㈡）。而上訴人於原審一再抗辯，伊母謝葉於自民國九年起即建屋於系爭土地上，至三十八年間依台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充辦法之規定補辦地上權登記時，已歷二十九年，自日據時期大正九年起，彼此親族間已合意成立契約，設定地上權，依法本屬有效；斯時林水順為稚童，毫無資力，僅係實際所有人即其母廖哭置產之登記名義人，依法林廖哭非不得合意設定系爭地上權等語（見原審上字卷四七頁背面、九六頁背面、一六頁背面，原審上更㈡卷四三頁背面、四四頁），並提出三十八年間補辦地上權登記送交「新竹縣政府竹南地政事務所」之建物填報繳驗憑件收據為證（同上字卷一○五頁）。倘林水順之法定代理人林廖哭與謝葉於、謝祐於建屋之日據時期就系爭土地已訂有口頭或書面之地上權設定契約，依當時有效施行於台灣地區之日本民法第一百七十六條：「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而生效力。」之規定，似非不生地上權設定之效力。是謝葉於等或其繼承人在台灣光復後，就上開已有效存在之地上權，單獨聲請補辦地上權登記，能否謂其登記有無效之原因，尚非無疑。原審疏未注意及此，遽為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。設此項抗辯成立，則上訴人於原審陳稱，謝茂霖係謝祐之過房子，承繼其香火，及其財產之權利以維三房之體制，自得取得該地上權云云，並提出台灣民事調查報告，及援引日據時期大正九年控民六五○號，大正二年控八○四號判決為憑（見原審上更二卷八八頁六六至六八頁），亦屬重要防禦方法，即有詳予調查審認之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查應有部分，係指共有人行使權利抽象之比率，非具體之特定部分。原判決主文第三項更正第一項判決主文，竟將之混為一談。案經發回，應併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 十五 日