最高法院民事判決 八十七年度台上字第一七九一號
上 訴 人 台北市政府國民住宅處法定代理人 郭瑤琪訴訟代理人 莊國明律師被 上訴 人 海記營造廠有限公司法定代理人 劉碧珍訴訟代理人 陸正康律師右當事人間請求給付承攬工程款（確認承攬關係不存在）事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十一年九月間，承攬上訴人發包興建之四四東村Ｂ基地國宅建築工程（下稱系爭工程）。於伊開工並完成Ｂ基地連續壁工程時，上訴人以Ｂ基地基礎尚需變更設計而通知伊停工。惟於停工半年後仍未通知復工，伊乃依合約第二十四條第三項規定，終止Ｂ基地工程合約。系爭工程既經終止，依投標須知第六條第二項、投標須知補充規定第七條結算原則，除門（樘）、窗（樘）、基樁（公尺）、化糞池（座）、燈具（套）、衛生設備（套）、消防設備（套）按實做數量結算外，其餘項目之工程應依詳細表及單價分析表之數量計價。系爭工程業經上訴人估驗計價之款項為新台幣（下同）二百五十二萬五千二百元，而伊已提出「其他假設工程費」有關工料憑證，加上「營造工程綜合保險費」、「稅捐利潤管理及其他費」，已達二百六十一萬八千四百八十五元，已逾估驗計價之金額，故伊得於結算時，請求上訴人給付已估驗而被保留之保留款（估驗款中之百分之五為保留款）。綜上，伊得請求之工程項目金額為：㈠「建築工程費」之保留款十二萬六千二百五十元；㈡「地質改良工程」中「連續壁工程」之未領估驗款七百八十四萬三千二百五十八元及保留款一百六十二萬八千七百元，合計九百五十九萬八千二百零八元等情。求為命上訴人如數給付並加付自八十三年六月十八日起算之法定遲延利息之判決。（逾上開金額部分，經第一審為被上訴人敗訴判決後，未據聲明不服；上開金額中逾七百九十二萬零四十一元本利部分，業經判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人則以：依合約第二十四條第一項第三款約定，合約訂定後，如因不可歸責於被上訴人之事由，開工後無法繼續施工而停工逾六個月仍無法施工者，被上訴人得於一個月內要求終止合約。但所謂停工，係指工程全部停工而言。本件合約Ｂ基地工程固因變更設計而停工，但Ｃ基地工程迄未停工，自不合上開合約規定。縱被上訴人得終止承攬合約，惟終止後承攬人僅能類推適用民法第五百十二條第二項規定，受領相當於報酬之給付，被上訴人為本件請求，並非合法。又伊對被上訴人亦有債權可主張抵銷等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人七百九十二萬零四十一元及其利息部分之判決，駁回上訴人此部分之上訴，無非以：被上訴人承攬之「四四東村國宅建築工程」中有Ｂ、Ｃ二基地，而上訴人通知被上訴人停工者僅Ｂ基地建築，Ｃ基地工程則可繼續施工。Ｂ基地及Ｃ基地兩項工程係分別申請建照，工程造價、工程圖說、施工計畫、估驗計價及完工期限各自獨立，足證Ｂ、Ｃ基地二工程可獨立施工，亦即為可分之給付。上訴人於八十二年二月十六日通知被上訴人自同年月十二日停工後，逾六個月仍未通知開工，停工之原因為該基地結構設計有疑慮，顯非可歸責於被上訴人。是被上訴人依合約第二十四條第三項約定，通知上訴人終止Ｂ基地部分之合約，洵無不合。被上訴人終止系爭工程Ｂ基地部分既屬合法，則至終止前，雙方之權利義務關係應依原合約之約定定之。系爭合約第二十四條第三項第㈡款明定：「工程開工後已完工工程依合約規定估驗計價。」被上訴人就已完工部分，依合約規定請求估驗計價工程款，即無不合。又被上訴人得請求款項之計價標準，依投標須知第六條第二項及投標須知補充規定第七條規定，除門（樘）、窗（樘）、基樁（公尺）、化糞池（座）、燈具（套）、衛生設備（套）、消防設備（套）按實做數量結算外，其餘項目工程款結算，應依詳細表及單價分析表之數量計價。被上訴人主張以前述投標須知及投標須知補充規定為本件結算工程款之標準，應屬可採。再被上訴人主張系爭工程之建築工程費估驗款為二百五十二萬五千元，上訴人已支付百分之九十五，所餘百分之五保留款為十二萬六千二百五十元，因而請求上訴人給付該保留款。上訴人對於已給付被上訴人二百三十九萬八千七百五十元一節予以自認，此一金額既為上訴人依前項結算工程款標準估驗計價後所為之給付，則被上訴人主張所受領金額之工程已完成一節，自屬可採。上訴人辯稱此係預付性質，被上訴人應返還已付工程款二百三十九萬八千七百五十五元云云，即難採信。又被上訴人所請求者係百分之五保留款，上訴人雖抗辯保留款之目的在擔保工程瑕疵，惟投標須知補充規定第八條明定保留款應於領到使用執照及住戶點交接管後始得按階段領取，然該付款辦法於系爭合約順利履行方有適用；如應可歸責於上訴人之事由，致被上訴人依約終止合約者，系爭合約既未約定如何領取保留款，即應依合約第二十四條之規定計價並結算。是被上訴人請求上訴人給付建築工程費保留款十二萬六千二百五十元，為有理由。又系爭工程經台灣省土木技師公會鑑定結果，系爭連續壁主體已全部完成，惟其後續配合作業如劣質混凝土及預留筋打除則未完成。被上訴人主張連續壁工程已完成，為可採信。又被上訴人係將連續壁單元接頭止水灌漿工程，交由其下包廠商汶芳實業有限公司施作完成，業經該公司負責人蔡書言結證屬實。上訴人抗辯該工程施工品質不良，不能達止水功能云云，惟未舉證以實其說。其拒絕此部分工程費用之給付，即不足採。而被上訴人主張地質改良工程中之連續壁工程未領估驗款為七百八十四萬三千二百五十八元，保留款為一百六十二萬八千七百元，合計九百四十七萬一千九百五十八元。上訴人則抗辯被上訴人已完成之工程之金額為三千五百二十萬八千零六十九元，已給付三千零九十四萬五千三百元，僅應再給付被上訴人四百二十六萬一千七百六十九元云云。查兩造就地質改良工程Ｂ基地連續壁工程部分中，「ａ導牆施工費」、「ｂ走道鋪面工程九Ｍ寬」、「ｃ穩定液槽施工費」、「ｈ175KG/C㎡ 預拌混凝土」、「ｋ鋼筋連加工（SD-42)」部分均無爭執，此部分被上訴人之計算可信為真實。至於「ｅ鋪面及穩定液槽破碎」、「ｆ劣質混凝土及預留筋打除」兩項，被上訴人並未請款，自無庸審酌。「ｄ連續壁施工費80cm，19M」 部分，依投標須知第二條第六項之約定，應屬獨立工程，且已全部完工，自應按合約總價結算。被上訴人請求此項金額一千七百五十三萬二千八百二十元，應予准許。附表二「ｇ連續壁單元接頭止水灌漿」工程已完成，被上訴人請求依合約金額三十五萬七千六百七十三元計付，核與被上訴人前述主張應依詳細表及單價分析表之數量計價相符，自應准許。附表二「ｉ280KG/㎡預拌混凝土」部分，實際完成數量為二八八九‧四五立方公尺，被上訴人得請求六百四十三萬一千九百十六元。被上訴人請求按合約數量計算七百八十三萬六千五百二十一元，於六百四十三萬一千九百十六元範圍內為有理由。附表二「ｊ鋼筋連加工(SD-28)」 部分，依系爭合約第三條及第二十四條第三項第㈡款２目規定，應依合約數量結算。被上訴人依合約數量計算此部分工程金額為三百三十六萬二千零四元，自屬有據。１項另料及ｍ項工具損耗，係就全部工程所為之概括編列，上訴人抗辯在工程全部完工前，僅能依完成之比例○‧八四二二計算等語，應可採信。從而１項應准許金額為三十三萬四千七百零七元、ｍ項為四萬六千三百零六元。綜上，被上訴人連續壁工程完工金額為三千三百零七萬零九百九十二元。至於地質改良工程項下，如附表二第２項至第項完成金額及被上訴人請求給付之金額，如原判決後附判命給付明細表右邊起第二欄所示。上訴人則辯稱應以原判決附表二所示實作完成應付金額給付。兩表互相比照，除第９、項外，上訴人自認應給付之金額，均高於被上訴人請求給付之金額。被上訴人所請求２、３、４、５、６、７、８、、項之金額，既低於上訴人自認應給付之金額，自應依被上訴人請求之金額准許之。第９、項之金額，上訴人仍以實作比例計付，惟第９項為營造工程綜合保險費、第項為鄰屋倒塌龜裂責任保險費，於工程施作之初，即應支付，尚非得以工程完工比例支付。從而第９、兩項保險費，應認被上訴人請求之金額為正當。第項金額，則就第１至項合計總額三千五百三十三萬零九百九十二元之百分之十，即三百五十三萬三千零九十九元，予以准許。以上合計全部完成金額為三千八百八十六萬四千零九十一元。上訴人已給付三千二百五十七萬四千元，故地質改良工程部分，上訴人尚應給付被上訴人六百二十九萬零九十一元。加上前述建築工程費保留款十二萬六千二百五十元，及地質改良工程費保留款一百六十二萬八千七百元，上訴人應給付被上訴人八百零四萬五千零四十一元。惟上訴人以①伊預付而被上訴人尚不能請求之建築工程款項二百三十九萬八千七百五十元，②被上訴人應給付伊自八十二年九月一日起至八十四年四月二十二日保證銀行代償為止，按年息五厘計算之利息二百三十四萬一千零十元，③伊得向被上訴人請求Ｂ基地上廢棄物清理及Ｄ基地倒塌工寮之清理代墊費十二萬五千元為抵銷抗辯。就①、②項上訴人主張為預付款及預付款所生利息部分，已於理由欄第六項認定並非預付性質，該金額為被上訴人已完成工程，依約得請領之給付，上訴人主張抵銷，為無足取。就③項被上訴人請求Ｂ基地廢棄物清理及Ｄ基地倒塌工寮之清理代墊費用部分，上訴人代墊此項清理費，被上訴人因而獲有不當利益，上訴人就此不當得利金額，主張與上訴人應給付被上訴人之金額抵銷，自無不合。抵銷後，上訴人應再給付被上訴人七百九十二萬零四十一元。被上訴人之請求，於上開金額及自八十三年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，為有理由等語，為其判斷之基礎。
惟查原判決附表記載被上訴人完成連續壁工程金額（ａ－ｍ）共三千三百三十一萬八千二百三十五元，而理由欄第八項却謂該工程金額為三千三百零七萬零九百九十二元，互見矛盾，究以何者為是，有待澄清。其次，上訴人於原審抗辯：連續壁工程尚未完成，被上訴人不得請求該項工程款等語（見原審上字卷八九頁背面）。查依原判決附表二記載，劣質混凝土及預留筋打除，為連續壁工程項下之工程，則劣質混凝土及預留筋打除，是否非連續壁工程之一部分，非無推求之餘地。倘為連續壁工程之一部分。依台灣省土木技師公會鑑定結果，連續壁主體雖已完成，惟劣質混凝土及預留筋打除則未完成（見原判決六頁背面九、十行）。是能否謂連續壁工程已全部完成，進而認被上訴人得請求此項工程款，即值斟酌。原審未遑深究，已有未合。又上訴人抗辯被上訴人於訂約後施工前，受領預付款三千五百五十二萬五千八百四十六元，依合約第二十四條第一項第四款（應係第四項）約定，被上訴人應附加利息返還予伊，惟至八十二年八月三十日止，被上訴人尚欠伊二千八百五十六萬零四十六元。雖保證銀行已於八十四年四月二十二日代償上開預付款之本金，但自八十二年九月一日至八十四年四月二十一日止之利息二百三十四萬一千零十元則未據償還，伊自得主張抵銷等語（見原審更㈠卷六五頁）。原審雖謂該款項乃被上訴人就已完工之工程所得請求之工程款，並非預付性質，此於原判決理由六已述及，上訴人不得主張抵銷云云。惟原判決理由六係有關建築工程費估驗款二百三十九萬八千七百五十元究屬預付款之性質抑為完工工程款之論述，與上訴人抗辯被上訴人應返還予伊之利息二百三十四萬一千零十元，伊得主張抵銷一節，似不相涉。原審依前開論述遽謂該三千五百五十二萬五千八百四十六元並非預付款性質，其利息不得主張抵銷云云，亦欠允洽。倘上訴人抗辯：該三千五百五十二萬五千八百四十六元中之二千八百五十六萬零四十六元，至八十二年八月三十日止，被上訴人仍未返還，迄八十四年四月二十二日始由被上訴人之保證銀行代償一節屬實，該二千八百五十六萬零四十六元既已返還上訴人，能否謂該款項非預付款而係上訴人於工程完工經估驗後所給付與被上訴人之工程款，自非無疑。又依合約第二十四條第四項規定：「乙方（被上訴人）如領有預付款者，應將未扣還（按指扣抵工程款）金額，並加中央銀行基本放款一個月利率之利息，併退還甲方（指上訴人）。」倘上開款項確係被上訴人應返還與上訴人之預付款，則上訴人是否不得依上開約定請求被上訴人給付利息並主張與應給付被上訴人之工程款抵銷，即非無深究之餘地。原審未遑詳求，遽為上訴人不利之判斷，自屬難昭折服。上訴論旨指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 十四 日