最高法院民事判決 八十七年度台上字第一七一三號
上 訴 人 協興隆工程股份有限公司法定代理人 林昭君被 上訴 人 基隆市環境保護局法定代理人 李 梁訴訟代理人 黃丁風律師右當事人間請求返還擔保金事件，上訴人對於中華民國八十六年九月九日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第九二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國七十六年十月二十日承攬被上訴人之前身即基隆市清潔管理所「海岸垃圾衛生掩埋場土木工程」，而交付如第一審判決附表所示之「定期存款單」與被上訴人設定質權，作為履約之保證。本工程已於七十九年六月九日完工，經於同年六月十九日初驗，雖有缺失，惟已於同年七月三日補正缺失，並報請被上訴人複驗，依「各機關辦理公有建築物作業要點」第四十三條規定，工程初驗合格後，主辦工程機關即被上訴人應於二十日內辦理正式驗收，惟被上訴人遲未辦理複驗，至七十九年八月十九日楊希颱風來襲致堤岸損毀，其間長達四十五日，依民法第五百零八條第一項規定，本件係因定作人即被上訴人受領遲延，故其危險應由定作人負擔，應認定已正式驗收等情。本於投標須知第二十五條約定，求為命被上訴人將前開「定期存款單」退回，並塗銷其上之質權設定登記之判決。
被上訴人則以：依合約附件「基隆市清潔管理所營繕工程投標須知及附件」第二十五條規定，履約保證金及差額保證金得依工程進度分四期於完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，按比例無息發還，主辦工程機關應於工程完工驗收完畢後，要求承攬廠商出具三年以上之保固切結書，並保留該項工程總工程費百分之一以上之保固保證金，而系爭工程雖於七十九年六月十九日初驗，惟存在諸多工程瑕疵，致未完成初驗。上訴人嗣後雖稱已修補，並於同年七月三日報請複驗，惟監造單位中華民國港埠服務社就前述水下及隱密部分作成查驗報告，以七十九年八月十七日港字第七九一八○號函指出，系爭工程尚存有瑕疵，並建議請承包商用高壓灌漿方式將方塊間縫隙填滿後報請複驗。然上訴人未就初驗前後之工程瑕疵修補完成，致楊希颱風於七十九年八月十九日來襲，已完成工程因而告倒塌，而上訴人復拒絕修補，致伊無從報請上級機關派員複驗。因此，系爭工程尚未正式驗收合格，且上訴人未出具保固切結書，未保留保固保證金，依前揭約定，尚不得領回系爭定期存款單等語。資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：查，上訴人承攬系爭工程，而交付前開之「定期存款單」與被上訴人設定質權，作為履約之保證，又系爭工程已於七十九年六月十九日初驗，因有部分瑕疵，上訴人修補後於七十九年七月三日報請被上訴人複驗，七十九年八月十九日適有楊希颱風來襲而告倒塌，因此系爭工程未能完成正式驗收之事實，業據上訴人提出工程合約、質權設定通知書、初驗紀錄、上訴人七十九年七月三日致被上訴人請求複驗函（基協工字第七○一號）、投標須知等影本為證，被上訴人對此並不爭執，且其內部文件中亦表示「本工程於初驗後，承包商辦理初驗缺失補正完成報核時，逢楊希颱風過境，造成完工海堤部份塌陷」（見台灣省基隆市政府八十五年六月四日八五基府環字第○四五一六二號函），自堪信為真實。又依被上訴人所訂之「基隆市清潔管理所營繕工程投標須知及附件」第二十五條第一項規定：「履約保證金及差額保證金得依工程進度分四期分別於完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，按比例無息發還」，可知系爭工程正式驗收合格後，被上訴人即應將履約保證金全數發還上訴人。至於同條項雖又規定：「主辦工程機關應於工程完工驗收完畢後，要求承攬廠商出具三年以上之保固切結書，並保留該項工程總工程費百分之一以上之保固保證金」，然此僅為被上訴人得向上訴人提出之請求，與其應否發還上訴人履約保證金，究無必然之關連。故本件應審酌者，厥為系爭工程已進行至初驗，而在等待複驗時為颱風損毀，能否視為已正式驗收合格是已。次查，系爭工程水下部分之工程有淘空現象，為始終存在之事實，有監造單位中華民國港埠服務社七十九年一月十一日港服字第二七九○一○號函、基隆市環境保護局七十九年三月二十三日（九）環二字第一四○八號函附卷可證。又依七十九年六月十九日初驗紀錄所載「目視可見部分發現堤基約 OK+50、OK+80、OK+100 、OK+330、OK+336 等處已被海水浸蝕淘空，應予補強。水下及隱密部分，俟規劃、設計、監造單位財團法人中華民國港埠服務社詳查後，如有缺失，由該社督促包商補強。……第一、二兩項，請監造單位併同包商十天內完成報請複驗」，是初驗時系爭工程尚存在目視部分多處海水浸蝕淘空之瑕疵及水下與隱密部分有尚待查驗之不明情形，亦堪認定。嗣經上訴人修補後，於七十九年七月三日報請被上訴人複驗，因監造單位中華民國港埠服務社就前述水下及隱密部分作成查驗報告，並以七十九年八月十七日港服字第七九一八○號函指出：「系爭工程尚存有瑕疵：１消波方塊之嵌合情形，部分下層方塊有沉陷現象，如照片所示。２水中混凝土之施工，因承包商限於機具設備及經驗不足，致使部分水中混凝土有析離現象等瑕疵，並建議請承包商用高壓灌漿方式將方塊間縫隙填滿後報請複驗」，此亦經被上訴人提出該函影本乙份為憑，且為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。而楊希颱風係於七十九年八月十九日始過境台灣，足證迄七十九年八月十九日，即楊希颱風侵襲台灣前，上訴人就系爭工程尚未修補完成。依民法第二百三十五條規定，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。上訴人就系爭工程之瑕疵既未修補完成，縱已報請複驗，亦難認已依債務本旨提出給付，被上訴人雖未於二十日期限內依規定辦理複驗，亦不負遲延之責任。故上訴人以被上訴人於其報請複驗後，未於二十日期限內依法辦理複驗，應認被上訴人受領遲延，就受領遲延期間，因楊希颱風之毀損系爭工程之危險應由被上訴人負擔乙節，殊無足取。綜上所述，系爭工程尚有瑕疵，上訴人雖補正瑕疵再報請複驗，惟瑕疵依然存在，自難認上訴人已依債務本旨提出給付，依法不生提出之效力，被上訴人雖未立即辦理複驗，亦難令其負遲延之責任。嗣因颱風來襲，海堤毀損，上訴人仍拒絕修補，致仍未複驗合格，揆諸首揭合約補充規範說明，上訴人領取履約保證金條件自未成就，其請求返還前開之「定期存款單」，並將其上設定之質權登記塗銷，即有未合，應予駁回等詞。為其判斷之基礎。
查，卷附中華民國港埠服務社七十九年八月十七日港服字第七九一八○號函，係由受命法官於八十六年九月五日批示附卷（見原審卷六六頁），乃在八十六年九月二日言詞辯論之後，則該證物顯無於言詞辯論期日提示兩造。乃原審謂上訴人對該函件不爭執，自屬可議。原審復以之為判決之重要基礎，即為違背法令。又上開函件係由中華民國港埠服務社對「本件衛生掩埋場海堤工程初驗結果，提出改善意見，請飭由本工程承包商補正後再進行複驗」，則中華民國港埠服務社係何時前去檢驗，該函件係針對上訴人原初驗時所有瑕疵之改進意見，抑係對上訴人初驗後已修補部分仍有瑕疵之改進意見，仍未臻明確，原審未遑詳加調查審認，即為不利於上訴人之判斷，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 十 日