最高法院民事判決 八十七年度台上字第一七一九號
上 訴 人 徐玉照
徐勝岩徐玉董共 同訴訟代理人 方文献律師
賴利水律師上 訴 人 徐勝遠
徐玉池共 同訴訟代理人 賴利水律師上 訴 人 徐國棟
徐勝男承受訴徐國彬徐勝男承受訴被 上訴 人 陳 幼
徐明洋徐明欽徐明清徐溪永徐文錦徐文森徐文基徐文濱徐文珍徐文遠徐文杉徐文池徐文地徐明山徐明全徐明在徐文浩徐文亟徐文談徐文燈徐德融徐文楨徐文禮徐文長徐文法徐文標徐 卻兼右二八人訴訟代理人 徐茂德被 上訴 人 徐茂德即祭祀公業徐壽璉管理人
徐金水徐文山徐文政徐明河徐文灝徐敏聰徐耀輝徐文樺右當事人間請求確認祭祀公業派下權存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十三年度重上字第一○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由上訴人徐勝男於上訴後死亡，其繼承人徐國棟、徐國彬聲明承受訴訟，核無不合，合先說明。
次查本件上訴人主張：被上訴人徐茂德於民國八十一年十一月十六日向彰化縣埔心鄉公所申請發給祭祀公業徐壽璉派下全員證明時，杜撰該公業沿革、派下系統表、派下全體名冊，將伊及徐警商、徐警華、徐旭排除，未列入其中，卻將無派下權之被上訴人徐明洋、徐明欽、徐明清、徐溪永、徐文錦、徐文森、徐文基、徐文濱、徐文珍、徐文遠、徐文杉、徐文池、徐文地、徐明山、徐明全、徐明在、徐文浩、徐文亟、徐文談、徐文燈、徐德融、徐文楨、徐文禮、徐文長、徐文法、徐文標、徐卻、徐文山、徐文政、徐明河、徐文灝、徐文樺（下稱徐明洋等三十二人）列入，侵害上訴人之權益。另被上訴人陳幼與祭祀公業徐壽璉管理人徐茂德就該公業所有三二○號、三二○之一號、三○六之二號之買賣係虛偽等情，求為：（一）確認伊就祭祀公業徐壽璉之派下權存在；確認徐明洋等三十二人就祭祀公業徐壽璉之派下權不存在。（二）確認陳幼與祭祀公業徐壽璉管理人徐茂德就該公業所有三二○號、三二○之一號、三○六之二號土地買賣關係不存在；陳幼應塗銷三○六之二號土地以買賣為原因之所有權移轉登記之判決〔按：上訴人於第一審為應受判決事項之聲明，為：（一）確認伊與第三人徐警商、徐警華、徐旭就祭祀公業徐壽璉所有之彰化縣○○鄉○○段（下均同段）三二○號、三二○之一號、三○六號、三○六之一號、三○六之二號、三○六之三號、三○六之四號、三○六之五號、三○六之六號、三○六之七號、三二三號、三二四號土地（下稱系爭土地）有公同共有權存在；徐明洋等三十二人就系爭土地公同共有權不存在及如前開（二）。第一審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起第二審上訴，聲明廢棄第一審判決，並聲明確認其就祭祀公業徐壽璉之派下權存在，徐明洋等三十二人就同公業之派下權不存在；原審認上訴人於訴狀案由已載「確認祭祀公業派下權」事，其（一）部分之真意即為確認公業派下權存在或不存在，非訴之變更；並認上訴人未對（二）部分提起第二審上訴而未對之判決〕。
被上訴人則以：上訴人並不能證明其為祭祀公業徐壽璉派下，反伊能提出族譜及祖先牌位，可證明伊為公業派下等語。資為抗辯。
原審維持第一審就所為上訴人敗訴之判決（確認系爭土地公同共有權部分），駁回上訴人之上訴，無非以：陳幼非祭祀公業徐壽璉之派下，上訴人已對否認其派下權之公業派下徐茂德、徐金水、徐敏聰、徐耀輝起訴、上訴，自無對陳幼、徐茂德即祭祀公業徐壽璉管理人上訴之必要，此部分之上訴已無理由。上訴人主張就祭祀公業徐壽璉之派下權存在，即應就此積極事實，負舉證之責。查，上訴人之祖父徐佳禮固為祭祀公業徐壽璉之管理人，惟依台灣民事習慣調查報告，祭祀公業管理人之資格，尚無何項限制，祇須有意思能力之自然人即可，雖以選任派下擔任為原則，但選任派下以外之人擔任，亦屬有效；既有非派下擔任管理人之情事，則公業管理人非必為公業派下，自難僅憑徐佳禮為公業管理人一端，即可推定上訴人當然為公業之派下。又上訴人應就其主張證明為真實後，他造於其抗辯事實，始應負證明責任，上訴人之證明尚難認為真實（所證非必如此），被上訴人即無舉證之責。上訴人所謂，公業管理人以選任派下為原則，被上訴人應就選任非派下之例外情事舉證云云，並不可採。至上訴人提出之「東海堂壽璉公後裔大房列祖忌辰錄」（下稱「忌辰錄」），載第十五世謹厚卒於道光甲午年，但被上訴人所舉徐謹厚之墓碑相片，係載道光己丑年，已不相符；又「祭祀開費公款存記」載有日據昭和元年，依日本使用年號，該年仍用大正十五年之年號，亦屬不符，此觀戶籍資料載徐氏玉出生於大正十五年三月九日及彰化縣埔心鄉公所存祭祀公業徐壽璉派下員申報資料內之戶籍謄本載徐見龍於日據大正十五年十一月二日死亡自明；證人徐勝造為上訴人徐勝遠、徐勝岩之兄弟，任彰化縣徐氏宗親會理事，對宗族流派應非陌生，亦證稱未曾見「忌辰錄」，果「忌辰錄」係上訴人徐勝遠家傳，徐勝造何以未曾見過﹖其且證稱：「不知是否係徐壽璉（公業）派下，祖先沒有交待清楚……公業之事我亦沒有去了解」、「不清楚（有無支出祭祀公業徐壽璉費用）」、「未參加過祭祀」云云，足見該「忌辰錄」不能證明上訴人確為祭祀公業徐壽璉之派下。如上訴人為祭祀公業徐壽璉派下，何以徐勝造不知其情﹖況徐勝造經訊以「你家十四世拜那位祖先﹖」，先稱：「回去拍照」云云，既稱回去拍照，足見其家中祖先牌位確有十四世祖之記載，但其所提出之照片，僅有牌位外觀而無內置詳載祖先名諱之新式牌位，復稱：「十四世祖先神主牌位沒注意看，我回去寄送過院」云云，仍未稱無十四世祖之記載；經至其家中勘驗，牌位內第一片載「十七世祖目照、十八世佳禮、十九世榮元、二十世徐琴」，第十六世前則闕如，其餘各內裝木片未寫，與先前所稱並不符，顯有為兄弟隱之苦衷。另徐勝造證稱：「我們拜到十六世洪盛是正確的，至於我家中購置之族譜，外面可買到，該族譜記載是十四世壽英，十五世觀登這我不清楚了」云云，其既知十六世為洪盛，何以祖先牌位竟付闕如，實違常情，且其家中族譜載十四世為壽英，而非壽璉，果其為壽璉後代，本身又係宗親會理事，何未查考訂正﹖證人徐長亦證稱：其家中之祖先牌位係抄牒自上訴人徐勝岩之父「阿派」（徐琴之別名）家中云云，而該牌位經勘驗係記載「十三世徐立德、十四世敦厚、十五世徐創訓、十六世徐紅盛」，其所稱十六世為徐紅盛，與上訴人之主張相符，亦非壽璉（被上訴人稱敦厚為壽英之諡號）。上訴人不能證明其主張之事實為真實，被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累（上訴人指族譜與祖先牌位不盡相符），亦應駁回上訴人之請求。上訴人既不能證明其為祭祀公業徐壽璉派下，則其訴請確認徐明洋等三十二人派下權不存在，亦欠法律上之利益等詞。為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件上訴人既主張其為祭祀公業徐壽璉之派下，而公業財產為派下員全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係。如果非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害。上訴人否認被上訴人陳幼與徐茂德即祭祀公業徐壽璉管理人間就原公業財產三二○號、三二○之一號、三○六之二號土地之買賣關係，提起消極確認訴訟，並請求陳幼塗銷三○六之二號土地買賣所有權移轉登記（後另詳述），與上訴人是否為祭祀公業徐壽璉派下，而對公業財產享有公同共有權，至有關係；易言之，倘上訴人為派下，對公業財產享有公同共有權，其提起消極確認買賣及塗銷登記訴訟，即有法律上之利益及訴訟標的之法律關係存在；如被上訴人陳幼、徐茂德即祭祀公業徐壽璉管理人否認上訴人為祭祀公業徐壽璉派下及其對公業土地之權利，上訴人對其訴請確認其派下權存在，自難謂無受確認判決之法律上利益。原審以陳幼非派下，上訴人已對否認其派下權之公業派下徐茂德、徐金水、徐敏聰、徐耀輝起訴、上訴為由，認上訴人無對陳幼、徐茂德即祭祀公業徐壽璉管理人『上訴』之必要，關此部分，為不利於上訴人之論斷，於法自有未合。其次，祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（台灣民事習慣調查報告第七三三頁）。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任（司法院院字第二二六九號解釋）。上訴人之祖父或祖父之兄弟徐佳禮曾任祭祀公業徐壽璉管理人，為原審認定之事實。上訴人就其為祭祀公業徐壽璉之派下之事實，雖應由上訴人負舉證之責；惟祭祀公業之管理人既通常選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實；依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員徐佳禮擔任管理人一節，應由被上訴人負舉證責任。準此，倘被上訴人未能證明徐佳禮非祭祀公業徐壽璉派下，自應認徐佳禮為祭祀公業徐壽璉派下，上訴人為徐佳禮之孫或其兄弟之孫，可否謂非祭祀公業徐壽璉派下﹖不無研酌之餘地；此際，上訴人否認被上訴人徐明洋等三十二人為祭祀公業徐壽璉派下，並提起消極確認訴訟，即應由被上訴人徐明洋等三十二人就其權利存在之事實，負舉證責任。原審見未及此，竟以公業管理人與派下間無必然互為因果關係，公業管理人非必為公業派下為由，認上訴人尚未證明其主張為真實前，被上訴人並無舉證之責；復以上訴人不能證明為公業派下為由，認其對徐明洋等三十二人提起之消極確認訴訟，欠法律上之利益，殊有可議。再者，原審既認證人徐勝造（上訴人徐勝遠、徐勝岩等之兄弟）證詞，前後不符，關於其十六世祖以前，不惟於其家中之祖先牌位闕未載祀，且其家中之族譜係購自坊間，並非自行修撰考訂（見原審卷二第九五頁）；若此，可否以該族譜載其十四世祖為壽英，為上訴人非壽璉後代之論據﹖非無疑義。徐勝造既任彰化縣徐氏宗親會理事，如確認其十四世祖為壽英，為何其祖先牌位未錄載享祀﹖況其已證稱：「不知是否是徐壽璉派下，祖先沒有交待清楚，……公業之事我未去了解」云云（見原審卷二第八一頁反面），是否其不認同坊間肆售族譜之記載，在未考據確認前，不錄載於祖先牌位供祀﹖亦待研求。原審就此未詳予勾稽究明，或謂其祖先牌位十六世祖前空白，有為兄弟隱苦衷，或謂其家中族譜亦載十四世為壽英非壽璉，如確係壽璉後代，何未查考訂正，進而為不利於上訴人之論斷，更嫌疏率。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，上訴人對第一審判決全部不服，提起第二審上訴，其上訴聲明為「原判決廢棄」，並列陳幼、徐茂德即祭祀公業徐壽璉管理人為被上訴人（見原審卷一第四頁反面、第六頁、卷二第一五二頁、第一五四頁反面），主張陳幼、徐茂德即祭祀公業徐壽璉管理人間就原公業財產三二○號、三二○之一號、三○六之二號土地所有權移轉登記，為夫妻通謀虛偽買賣云云（見原審卷一第一六六頁反面、第一六七頁），陳幼並委任徐茂德為其訴訟代理人進行言詞辯論（見原審卷一第一一五頁、卷二第一五三頁反面），雖上訴人就其對確認買賣關係不存在及塗銷登記部分之第一審判決應如何廢棄及變更之聲明，於上訴狀未為明白、完足之記載，於第二審言詞辯論時，亦未陳述明確，但依其對第一審判決不服之本旨，及其在第一審所為應受判決之聲明，已可認其上訴聲明之內容如何；倘原審仍認有不明瞭或不完足之處，即應令其敍明或補充之，不得以上訴人書狀之記載或言詞辯論時之聲明欠明確，即謂並未對該部分上訴。原審就此部分既未判決，則上訴人關此聲明不服部分，依民事訴訟法第二百三十三條第二項規定，以聲請補充判決論，應由原審依法處理。案經發回，併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 十 日