最高法院民事判決 八十七年度台上字第一八八○號
上 訴 人 徐六妹被上訴人 陳正雄右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月三日臺灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十三年八月十四日與上訴人訂立土地買賣契約，購買上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段第八七○號土地（下稱系爭土地），嗣經申請地政機關鑑界測量，始發現系爭土地上有他人所有之墳墓十四座，占地達一分多，經催告上訴人於十五天內將地上墳墓拆除，逾期未拆除，伊乃於八十三年十二月三十一日，對上訴人為解除契約之意思表示等情，爰依民法第二百五十九條規定，求為命上訴人返還已付價金新臺幣（下同）一百三十萬元並加計法定遲延利息之判決。（被上訴人另依買賣契約第八條及民法第二百四十九條第三款之規定，請求上訴人給付違約金一百三十萬元部分，業經判決其敗訴確定。）上訴人則以：被上訴人於訂立買賣契約時即知有他人墳墓存在於系爭土地上，且買賣契約第十條已約明鑑界時若發生糾紛，被上訴人不得主張扣除價金，僅能請求伊協助，無權訴請伊拆除系爭土地上之墳墓，亦不得以系爭土地上有墳墓為由，主張解除契約。系爭土地並無第三人主張權利，自無權利瑕疵問題；又伊尚未交付土地，被上訴人無主張伊應負瑕疵擔保責任之餘地。況被上訴人未於一定期間內將物之瑕疵通知伊，依法已視為承認其所受領之物，無瑕疵擔保規定之適用。而其迄未依約支付尾款，違約在先，伊並得依買賣契約第八條之約定，將系爭價金沒收等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人於第一審依買賣契約第八條之約定，請求返還價金本息，於原審改依解除契約回復原狀請求權訴請返還該已付價金本息，核屬訴之變更，惟上訴人就此項變更無異議而為本案之言詞辯論，依法應視為同意變更。次按所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。又物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約所預定效用之瑕疵，同法第三百五十四條第一項定有明文。此項規定，旨在揭示出賣人對契約成立後所發生之瑕疵亦應負責，以及危險移轉前，仍可除去物之瑕疵，故原則上，買受人在危險移轉之前，不得對出賣人主張瑕疵擔保請求權，以免剝奪出賣人瑕疵除去之權利，惟在瑕疵已不能修補（即不能除去），或出賣人明示不願負瑕疵擔保責任（即不願除去）之情形下，即應認為在危險移轉前，買受人已得行使其主張瑕疵擔保之權利。查兩造訂立買賣契約時，因未至現場勘測，故對系爭土地被他人所有墳墓占用情形之認知，為「可能有一、二座」；買賣契約第十條：「鑑界時若有發生糾紛時，甲方（指被上訴人）不能扣除乙方（指上訴人）價金，但乙方應協助甲方同時處理糾紛一切情事，決無異議」約定之真意，係在表明被上訴人對系爭土地上果有「一、二座墳墓」之情形，並不計較，日後不得因土地上有「一、二座墳墓」而主張扣除價金，如有與此「一、二座墳墓」有關之其他糾紛，上訴人有協助被上訴人處理之義務各情，已據證人即系爭土地買賣之介紹人陳光證述無訛，足見兩造訂立買賣契約之時，被上訴人所同意容忍系爭土地存在他人所有墳墓之程度，僅止於「一、二座」而已，被上訴人主張系爭土地上嗣經測量結果，他人所有墳墓達十四座之多，核與證人即上訴人之子並代理上訴人簽訂買賣契約之周秀光及證人陳光證述之情形大致相符，顯見系爭土地存在他人所有墳墓之狀況，與兩造訂約當時所認知之「一、二座」間，有極大之差距。依通常交易觀念及民間習俗，土地上存有大量他人所有之墳墓，於土地效用及價值之影響極鉅，系爭買賣標的顯然不具備應有之效用及價值，自屬物有瑕疵。次查證人陳光明確證稱：「當初只知道一、二門」、「當初賣主說一、二門墳地，我才告訴買主是一、二門墳地」、「是在測量後才知道有十幾門墳地在上面」、「當初買主認為
一、二門墓地沒有關係」、「當初大家認為只有一、二門墳地沒有關係」、「我有告訴上訴人邊上一、二門墳墓有可能在地界之內」等語；證人周秀光亦證稱：「（墳墓）係在兩個地號邊界上，我不敢確定有幾座」云云，足認陳光與周秀光在實際測量土地之前，均不知系爭土地有大量他人所有墳墓之情形，周秀光為上訴人之子，並代理上訴人出賣系爭土地，經其自認在卷，其與介紹人陳光尚且不知系爭土地上他人墳墓之實際數目，被上訴人信賴上訴人（周秀光代理）及陳光之告知，誤信土地上僅有一、二座墳墓，自無重大過失可言。又陳光雖證稱，其於現場曾「要求被上訴人前進看，被上訴人說不用了，這地方他大約看就知道了」，惟依前揭陳光與周秀光之證言，已足認被上訴人之所以不知系爭土地上有大量墳墓，乃因陳光並不知確實地界，而轉知周秀光告稱僅一、二座墳墓所致，非因被上訴人「未前進看」之結果。上訴人斷章取義，以陳光證言中之片斷陳述，抗辯被上訴人未「往上看」為有重大過失而不知系爭土地上存有大量他人墳墓之瑕疵，自不足採。退而言之，縱系爭土地上存有大量他人墳墓之情形，毋庸測量以目視即可分辨，上訴人身為土地所有權人，自無可能不知，則被上訴人主張上訴人明知其情而故意不告知，依民法第三百五十五條第二項後段之規定，上訴人亦應負瑕疵擔保之責，亦非無據。又民法第二百五十六條所定買受人之檢查通知義務，係專指買受人已受領買賣標的物交付之情形而言，系爭土地尚未完成交付，上訴人謂被上訴人違背檢查通知之義務一節，核無可採。次查買賣契約第八條前段，係就被上訴人違約不願履行買賣契約或拒不支付價金時，上訴人得對被上訴人主張解除契約並沒收已付價金之約定。本件被上訴人係因在鑑界時發現系爭土地上存有大量他人墳墓，因而對上訴人主張物之瑕疵擔保，與該條所謂「不依第三條交付價金」係指單純不依約交付價金之情形已屬有間。況該條約定僅賦予上訴人在被上訴人違約時得為解除契約及沒收價金之主張而已，故在上訴人為此項主張之前，並不發生解除契約及沒收價金之法律效果。本件被上訴人早於八十三年十二月三十一日即以存證信函對上訴人行使其契約解除權，上訴人嗣後始為得沒收被上訴人已付價金之抗辯，自不足取。上訴人依法應負瑕疵擔保之責任，且明示不願除去該項瑕疵，依首開說明，系爭土地雖尚未交付，被上訴人仍得主張解除契約，且無須催告。被上訴人業以存證信函對上訴人聲明解除契約，其依民法第二百五十九條第二款之規定，請求上訴人返還已付價金並附加自受領時起之利息，即應予准許等詞，因而依被上訴人變更後之新訴，為其勝訴之判決。並說明被上訴人於八十六年十月二十一日所提補充理由狀中之聲明，並無訴之變更情形之理由。本院查系爭買賣被上訴人縱有未依約定期限給付價金尾款之情形，亦屬其給付是否遲延，上訴人能否據以解除契約之問題，其在被上訴人解除契約之前，既未行使是項權利，嗣後即不能再執以抗辯其得解除契約及沒收價金。再者，本件被上訴人訴請上訴人為金錢給付，原依契約請求，嗣變更為解除契約請求回復原狀，經原審准為是項變更，其請求始終為「給付之訴」，被上訴人於原審所提上開補充理由狀，亦陳明係解除契約請求回復原狀，則其於該書狀誤載「請求駁回被告之聲明」、「形成之訴」字樣，自欠明瞭，原審行使闡明權後，依其變更後之新訴（即解除契約回復原狀請求權），為其勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及闡明權之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 三十一 日