最高法院民事判決 八十七年度台上字第一八九五號
上 訴 人 第七商業銀行股份有限公司法定代理人 張 啟 仲被 上訴 人 廣仕建設股份有限公司法定代理人 劉 慶 源被 上訴 人 張 朝 樑
莊 素 如黃張玉枝林 永 欽邱 秀 治共 同訴訟代理人 蕭顯榮律師右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年九月一日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人原名「保證責任台中市第七信用合作社」，業經許可變更為銀行，爰更正其名稱為「第七商業銀行股份有限公司」，合先敍明。
次查，上訴人起訴主張：訴外人張文安於民國八十三年十二月十七日，提供其所有坐落台中縣○○鄉○○段第三六九號，面積○點二七六七公頃之土地，為伊設定抵押權後，於八十四年一月間分割部分土地出售，所餘○點一二四九公頃，於同年三月九日移轉登記於訴外人吳登瑞及黃來旺，嗣吳登瑞及黃來旺於同年五月五日再將該部分分割如第一審判決附表所示十七筆地號，並提供被上訴人廣仕建設股份有限公司（下稱廣仕公司）設定地上權，於同年十一月十五日為設定登記；廣仕公司並據以在上開土地上營造建物十六棟，完成後將部分房屋出售於其餘被上訴人，詳如第一審判決附表地上建物欄所載。伊因上開抵押權所擔保之債權，清償期屆至未能受償，乃行使抵押權聲請拍賣抵押物，而上開地上權在抵押權登記之後始設定，對伊之抵押權顯有影響，業經執行法院裁定除去，伊自得請求塗銷地上權設定登記。又上開土地提供伊設定抵押時，其上並無任何負擔，茲經提供被上訴人廣仕公司設定地上權並營造建物，致土地價值顯然降低，則抵押物所有人吳登瑞及黃來旺，即負有回復原狀之義務。且上開地上權經執行法院除去，其地上權登記，即係對於所有權之侵害，被上訴人占有上開土地，自亦喪失正當權源，伊本於代位抵押物所有人，依排除妨害所有權及無權占有之規定，亦得請求塗銷該地上權設定登記，並請求拆屋還地。再者，上開地上權及被上訴人對土地之占有，顯然侵害伊之抵押權，依侵權行為損害賠償之規定，伊亦得為回復原狀之請求等情。求為命被上訴人廣仕公司塗銷地上權登記，並命被上訴人各將所有建物拆除，並返還占用土地於吳登瑞、黃來旺之判決（第一審駁回上訴人代吳登瑞、黃來旺受領土地部分之請求，上訴人就此已撤回其附帶上訴）。
被上訴人則以：上開土地業經訴外人劉慶鴻查封在案，則在法院撤銷查封前，登記機關依法應不許被上訴人廣仕公司塗銷地上權登記，上訴人訴請塗銷地上權登記係處於給付不能之狀態，法院自不能命廣仕公司為塗銷地上權登記。又該地上權，雖經執行法院以影響拍賣價格而以裁定除去，但並無確定實體上權利義務之拘束力，該地上權非當然無效，且該地上權既經執行法院裁定除去，僅須執行法院依職權函地政機關塗銷該地上權登記即可，毋庸提起塗銷登記之訴，上訴人請求塗銷地上權登記，欠缺權利保護要件。又上開土地所有人吳登瑞、黃來旺於八十四年三月二十二日出具土地使用同意書，同意提供上開土地供廣仕公司建築房屋，廣仕公司占用上開土地原非無權占有，亦與占有後十個月始設定之地上權無涉，其餘被上訴人係向廣仕公司買受房屋而占有，尤非無權占有。吳登瑞、黃來旺又非上訴人之債務人，且無權請求廣仕公司塗銷上開地上權登記及拆屋還地，上訴人自無代位行使之權利；上訴人主張行使所有人之權利係物權，與行使代位係保全債權之規定，亦不相符。上訴人對吳登瑞、黃來旺並無任何得主張之權利，被上訴人占有上開土地屬有權占有，並未侵害上訴人抵押權等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：查，上訴人主張，上開土地之所有人張文安為上訴人設定抵押權後，分割部分土地出售，所餘土地移轉於訴外人吳登瑞及黃來旺所有；嗣吳登瑞、黃來旺再分割如第一審判決附表所示十七筆地號，並提供被上訴人廣仕公司設定地上權，廣仕公司在該土地上營造建物十六棟，完成後將部分房屋出售於其餘被上訴人，因上訴人抵押債權未能受償，經其聲請拍賣抵押物，並由執行法院裁定除去地上權之事實，業據其提出與所述相符之土地及建物登記簿謄本、第一審八十四年度執字第八五二二號民事裁定為證，並經調閱該執行卷宗查核屬實，亦為被上訴人所不爭，堪信為真實。按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。民法第八百六十六條定有明文；又不動產所有人設定抵押權後，所設定之地上權於抵押權有影響者，對於抵押權人不生效力，在抵押權人聲請拍賣抵押物後，發生無人應買或出價不足清償抵押債權時，亦可除去該項權利而為拍賣（司法院大法官會議釋字第三○四號解釋理由參照）。惟因抵押權為不占有供擔保不動產之拍賣受償權，抵押權之設定，既無礙於抵押人之用益權，亦無礙於其處分權，僅「抵押權不因此而受影響」，此觀民法第八百六十條、第八百六十六條至第八百六十八條等規定甚明。執行法院依上開規定固得除去該地上權，以無地上權狀態拍賣抵押物。但此僅係拍賣執行程序中，決定拍賣之條件而已。倘執行程序因執行債權人撤回執行之聲請而終結者，則該拍賣之條件，自亦失其存在（最高法院七十七年台上字第七○○號判決參照）。質言之，即於此情形下經裁定除去之地上權將因之恢復，若抵押權人重新聲請拍賣抵押物，該地上權如影響於抵押權者，尚須另行聲請法院除去，或由法院依職權除去。抵押權人撤回執行後，更無從本於執行法院除去地上權之處分，主張該地上權不存在，而請求塗銷地上權（最高法院七十七年台上字第一七一八號判決參照）。蓋抵押權人撤回執行後，如債務人清償抵押債務，或另再行拍賣時，地上權若對抵押權無影響，則對抵押權人之權益無損，均無強令地上權消滅之必要。是以，於抵押物拍定前，地上權尚未確定消滅必予塗銷，於拍定後，始應由執行法院依職權逕行通知地政事務所，予以塗銷。且如經除去地上權拍定，因拍賣價格已確定，此後無論塗銷與否，僅對抵押物拍定人或承受人之權益有關，對於抵押權人之權益，亦已無影響，抵押權人亦無請求塗銷地上權之任何實益。關於司法院院字第一四四六號解釋意旨，所謂「地上權對抵押權人不生效力」，係「執行法院自可依法逕予執行」，又依司法院大法官會議字第一一九號解釋，亦僅執行法院得除去該設定之權利負擔，重行估價拍賣而已，至於同法第八百六十七條及第八百六十八條所定「其抵押權不因此而受影響」，係指抵押權人仍得追及抵押之不動產，行使抵押權以拍賣受償（最高法院十八年抗字第六號判例參照），非謂抵押權人得逕行起訴請求塗銷地上權。上訴人所引六十年台上字第四六一五號判例，旨在闡釋抵押人設定抵押權後，與第三人訂立租約，影響抵押權，如未經裁定除去，其租約對於標的物應買人或承受人繼續存在；另七十三年台上字第二九二六號判決，則係就抵押權人實行抵押權，執行法院若不除去租賃關係，抵押權人起訴確認租賃關係不存在之情形，所為論述。均與本件情形不同，不足採為上訴人之有利論據。本件訴外人吳登瑞、黃來旺以上開土地為被上訴人廣仕公司所設定之地上權，雖在抵押權設定之後，並於執行程序中經執行法院裁定除去地上權，但尚未拍定。依上說明，上訴人並無請求塗銷地上權之權利，上訴人主張該地上權業經裁定除去，請求被上訴人廣仕公司塗銷地上權，殊屬無據。上訴人另援引之最高法院六十八年台上字第三○七九號、六十九年台上字第一一二號判例，均係針對強制執行法第五十一條關於查封後效力所為之闡釋，核與本件上訴人主張之情形無關，亦不能採為上訴人請求之依據。復上訴人主張，上開土地原所有人張文安提供上訴人設定抵押權時，其上並無任何負擔，亦未有任何建物之狀態，訴外人吳登瑞、黃來旺受讓該土地後提供被上訴人廣仕公司設定地上權並營造建物，致土地價值顯然降低，屬於可歸責於現抵押物所有人吳登瑞及黃來旺之事由，依民法第八百七十二條規定，上訴人得請求吳登瑞、黃來旺二人回復抵押物之原狀，伊得代位其二人行使排除所有權侵害及無權占有之規定，亦得請求塗銷地上權設定登記，拆除地上物云云。惟按債權人得以自己名義代位行使者為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院四十九年台上字第一七五號判例參照）。吳登瑞及黃來旺於八十四年三月二十二日出具土地使用同意書與被上訴人廣仕公司，同意提供上開土地供廣仕公司建築系爭房屋，廣仕公司乃據以向台中縣政府申領建造執照，嗣後並設定地上權，有同意書、建造執照、土地建築改良物登記簿謄本足憑，被上訴人廣仕公司占用上開土地建造房屋，係本於所有人吳登瑞及黃來旺同意占有並為其設定地上權，非無權占有。雖依民法第八百六十條規定，執行法院得除去該地上權，以無地上權狀態拍賣抵押物。惟此僅係拍賣執行程序中，決定拍賣之條件而已，非但抵押權人不得起訴請求塗銷地上權，土地所有人更不能主張行使所有權，請求塗銷地上權及拆除地上物，況該地上權亦迄未確定消滅，被上訴人廣仕公司占有上開土地並非無權占有，既詳如上述，則更無侵害吳登瑞、黃來旺之所有權可言，又其餘被上訴人向廣仕公司買受房屋而占有上開土地，對吳登瑞、黃來旺亦不能謂無正當權源。是以吳登瑞、黃來旺既不能對被上訴人主張行使所有權，排除侵害，則上訴人自無權利可資代位行使，茲其率依代位權規定，請求被上訴人廣仕公司塗銷地上權，及請求被上訴人拆除房屋，返還土地，於法不合，要難准許。上訴人另以上開地上權對於伊既屬無效，且經執行法院除去，則被上訴人就該土地上之占有，對於伊而言既無正當權源，乃竟不拆除地上物回復土地原狀，自屬不法侵害伊之抵押權，構成侵權行為云云。按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利，並得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條、第八百六十七條定有明文。上開土地原抵押人張文安於設定抵押權於上訴人後，復將該土地移轉登記於吳登瑞及黃來旺，而吳登瑞及黃來旺再將該土地提供被上訴人廣仕公司設定地上權，並據以營造建物，出售部分建物於其餘被上訴人，依上開規定，均屬於法有據。質言之，抵押物所有人設定抵押權後，並未喪失其用益權及處分權；僅於其事後所設定之地上權有影響抵押權時，該地上權對抵押權人不生效力，得由執行法院裁定除去予以拍賣而已，不能謂被上訴人廣仕公司與所有人吳、黃二人就上開土地上設定地上權，並營造建物，即係以故意或過失不法侵害上訴人之抵押權；其餘被上訴人買受房屋，更無故意或過失侵害上訴人之權利可言。上訴人依侵權行為回復原狀之法律關係，提起本件訴訟，亦非有據。綜上所述，上訴人本於抵押權人之地位，請求被上訴人廣仕公司塗銷上開地上權，及依民法第八百七十二條規定，並代位訴外人吳登瑞、黃來旺行使所有人之權利，暨依侵權行為回復原狀之法律關係，請求被上訴人廣仕公司塗銷地上權，並請求被上訴人拆除地上物返還土地，均於法無據，無從准許云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審關於命被上訴人廣仕公司塗銷地上權登記，及被上訴人分別拆屋還地之判決予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，於法核無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 三十一 日