最高法院民事判決 八十七年度台上字第一九七二號
上 訴 人 崔世深上 訴 人 張 逸被 上訴 人 中興證券股份有限公司台北分公司法定代理人 林俊光右當事人間請求確認股權存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三十日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一四四號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人崔世深主張：伊在被上訴人中興證券股份有限公司台北分公司（下稱中興公司）開設證券交易帳戶，委託該公司買賣股票，於民國八十三年十二月二十三日購入如第一審判決附表（下稱附表）一所示之緯城實業建設股份有限公司（下稱緯城公司）股票一萬股，又於八十四年一月五日購入如附表二、三所示之太平洋電線電纜股份有限公司（下稱太電公司）、太平洋建設股份有限公司（下稱太設公司）股票各二萬股。對造上訴人張逸為中興公司之營業員，利用辦理股票買賣業務之機會，盜領伊所有之系爭股票，並以第一審共同被告王靜枝在中日證券股份有限公司（下稱中日公司）開設之帳戶，賣出上開緯城公司股票，因伊已辦理掛失系爭股票及向法院聲請公示催告，故中日公司將上開緯城公司股票收回退還王靜枝。惟王靜枝就該緯城公司股票、張逸就該太電公司、太設公司股票，仍於法院公示催告申報權利期間內，分別向法院申報權利，致伊對於系爭股票之權利有受侵害之危險，伊自有請求確認之必要，並得請求返還系爭股票，如不能返還時，基於侵權行為之法律關係，張逸應以金錢賠償伊所受損害，中興公司為其僱用人，亦應連帶負損害賠償責任等情。求為：㈠確認伊就如附表一所示之緯城公司股票之股權存在，及命王靜枝返還該股票予伊；㈡確認伊就如附表二、三所示之太電公司、太設公司股票之股權存在，及命張逸返還該股票予伊；㈢如王靜枝、張逸無法返還上開股票，中興公司及張逸即應連帶給付伊新台幣（下同）一百七十一萬一千四百三十三元之判決（第一審判決崔世深全部勝訴，王靜枝對其敗訴部分未聲明不服）。
上訴人張逸、被上訴人中興公司則以：崔世深於中興公司開設之系爭帳戶，係由訴外人林博彥提供予張逸買賣股票使用之人頭帳戶，系爭股票實際係由張逸自行出資購得，並非屬崔世深所有等語，資為抗辯。
原審以：崔世深在中興公司開設之系爭帳戶，於八十三年十二月二十三日購入上開緯城公司股票一萬股、八十四年一月五日購入上開太電公司、太設公司股票各二萬股，為兩造所不爭，自屬真實。張逸、中興公司固辯稱：系爭帳戶係供張逸使用之人頭帳戶云云，惟未能舉證以實其說，參以張逸對其提供系爭帳戶之股票買賣明細表予崔世深之事實，並無爭執，證人林彥君亦證稱：該明細表係由張逸或伊填寫，傳真予崔世深等語。苟系爭帳戶係供張逸使用之人頭戶，其何須將股票買賣之情形告知崔世深，足徵張逸、中興公司此項抗辯，並非可採。崔世深於八十三年九月八日，自其妻林錦雲開設於合作金庫之帳戶內，提款二百萬元，滙入訴外人徐瑞香設於世華銀行之0000－000000－0號帳戶內，有滙款單、存摺及存款明細分戶帳可稽。而系爭股票之股款雖係由張逸自其婆婆林吳桂英設於世華銀行之0000－000000－0帳戶提款交割，惟林吳桂英之上開帳戶係由張逸支配使用，與徐瑞香上開帳戶時有金錢往來，為兩造所不爭，則張逸與徐瑞香就崔世深所滙入之上開二百萬元，究係採化整為零之方式滙款或以前帳對沖之方式結算，均不無可能，自難以徐瑞香之帳戶並無同額款項轉入林吳桂英之帳戶，即謂徐瑞香未將該款轉入林吳桂英帳戶以供辦理系爭股票之交割。參以張逸交予崔世深之股票買賣明細表之右上方均有「淨入二○○萬」之記載，足證崔世深確已滙款二百萬元予張逸，委託其買進系爭股票。縱系爭帳戶為供張逸使用之人頭戶，系爭股票既以崔世深提供之資金並以其名義買進，仍應屬其所有。從而，崔世深請求確認其就系爭太電公司、太設公司股票之股權存在，及命張逸交還該股票，洵屬正當，應予准許。爰維持第一審所為張逸此部分敗訴之判決，駁回其此部分上訴。並以崔世深請求如王靜枝、張逸不能返還系爭股票，張逸及中興公司即應連帶以金錢賠償損害，係屬備位聲明，其先位聲明請求返還股票部分，既有理由，該備位聲明即無審酌之必要，不應准許。爰廢棄第一審所為崔世深此部分勝訴之判決，改判駁回其訴。
查張逸於原審辯稱：崔世深於中興公司開設之系爭帳戶，係由訴外人林博彥提供予伊買賣股票之人頭帳戶，開戶後存摺、印章即置於伊處，所有買入之股票，均係由伊自行備款透過林吳桂英之上開帳戶辦理轉帳交割，融資購買部分亦同；林錦雲於中興公司亦有開設交易帳戶，其滙款二百萬元至徐瑞香之帳戶，是否為其自行交易所用，非無可疑等語，並聲請通知林博彥到場對質，及調取林錦雲之交易帳戶明細以供比對（見原審卷六九頁正背面、七○頁背面、八七頁正背面、八八頁正面）。係屬重要之防禦方法，原審恝置不論，已有未合。次查系爭帳戶交易頻繁，買賣股票金額甚鉅，並有使用融資信用交易，有客戶交易明細表可稽（見第一審卷一○二至一○四頁），其買賣股票之種類、時期，係由何人決定﹖盈虧及融資利息係由何人享有、負擔﹖均待澄清。原審就此未詳加調查審認，遽以上開理由而為張逸不利之判決，殊嫌速斷。復查原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而為單純之合併，法院自應併予調查裁判。崔世深請求張逸、王靜枝返還系爭股票，同時主張如渠等不能返還系爭股票時，張逸及中興公司應連帶給付伊一百七十一萬一千四百三十三元，此項代償請求並非預備聲明，亦經崔世深陳明在卷（見原審卷六四頁），則法院就其代償請求於實體上有無理由，自應併予調查裁判。乃原審見未及此，遽認崔世深上開代償請求係屬備位聲明，並以其先位聲明既有理由，對該預備聲明，即無審酌之必要為由，駁回崔世深此部分之訴，亦有可議。張逸、崔世深上訴論旨，分別指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件上訴人崔世深、張逸之上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 九 日