最高法院民事判決 八十七年度台上字第二○七七號
上 訴 人 郭嘉文即郭阿被 上訴 人 林百信右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北縣三重市○○○段六張小段一六三－一七、一六三－一八號土地應有部分各二分之一及地上門牌台北縣三重市○○街○○號二、三樓房屋（下稱系爭房地）為伊所有。民國七十一年六月間，伊發現系爭房地所有權狀遺失，上訴人以可找人辦理補發為詞，詐使伊交付印鑑證明等相關資料，而於同年十月一日以系爭房地虛設擔保借款債權新台幣（下同）二百五十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）於自己。嗣經伊發覺，提出詐欺之告訴，上訴人為脫免刑責，乃哀求伊簽交面額各五十萬元之本票六紙及五十萬元之保管條一張，充為確有債權存在，並非虛設抵押權之證明，因而獲判無罪確定。惟上訴人拒不返還上開本票及保管條，且聲請臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以八十一年度拍字第二○五○號裁定，准予拍賣系爭房地，更持原判決附表（下稱附表）所示四紙本票聲請裁定准為強制執行，亦經該院以八十二年度票字第一四○號裁定准許在案。伊私法上之地位受有損害，有即受確認判決之法律上利益。爰求為（一）確認系爭抵押權所擔保之二百五十萬元借款債權不存在，（二）確認上訴人對附表所示二百萬元本票及其利息債權不存在，（三）命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：伊先後於六十九年十月二日、七十年十一月二十五日、七十一年初某日及七十一年十二月十七日，交付被上訴人五十萬元、八十萬元、二十萬元及一百萬元之借款，共二百五十萬元，被上訴人為擔保前開借款，遂設定系爭抵押權登記於伊。詎事後竟誣告伊詐欺，經法院判決伊無罪後，伊即告訴被上訴人誣告，被上訴人自知理屈，簽發本票及保管條以清償系爭抵押借款，屆期又不清償，伊不得已聲請拍賣抵押物，進行追索，並無不合等語。資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人於七十一年十月一日設定以其為債務人及義務人，債權金額二百五十萬元之系爭抵押權於上訴人，有土地、建築改良物登記簿影本可稽，並經證人即辦理代書黃淑芬證實，其抵押權設定契約書上訂立契約人欄被上訴人項下之指紋，與被上訴人右拇指指尖紋相符，亦由內政部警政署刑事警察局鑑定無訛。被上訴人所謂，系爭抵押權係上訴人擅自設定云云，並不可採。按已為抵押權之設定登記，為抵押權發生效力之要件，並非表示抵押權所擔保之債權必已發生或存在；又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文。金錢借貸契約，係要物契約，關於金錢交付之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。上訴人雖經登記為系爭房地之抵押權人，但被上訴人否認向上訴人借貸，自應由上訴人就借款之交付負舉證之責。上訴人雖辯謂：其於六十九年十月二日、七十年十一月二十五日、七十一年初某日及七十一年十二月十七日先後交付被上訴人借款五十萬元、八十萬元、二十萬元及一百萬元云云；被上訴人亦於台灣高等法院八十一年度上易字第二八四一號上訴人被訴詐欺刑事案件中，陳稱：其向上訴人借錢始同意設定抵押權，上訴人催討債務，因其生病無法償還，及開立本票交上訴人，請求寬限等情；惟當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，不可與民事訴訟法第二百七十九條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據。查，上訴人於板橋地院八十年度易字第四五九七號被訴詐欺罪刑事案中提出之答辯狀，表示貸與被上訴人之款項為一百五十萬元，於該刑案第二審（即台灣高等法院八十一年度上易字第二八四一號）審理中亦稱：「我原先借他（被上訴人）一百五十萬元，設定二百五十萬元，後來一百萬元，我沒再付，因我發現他房子沒值那麼多錢」云云，已與其本件主張交付借款金額二百五十萬元不符。上訴人再辯稱：其於刑案中稱借款一百五十萬元，係針對抵押權設定時所存在之債權而為陳述，於抵押權設定後之七十一年十二月十七日，有再貸與被上訴人一百萬元云云；然上訴人於刑案中已明確陳稱：原先借給被上訴人一百五十萬元，設定二百五十萬元抵押權，後一百萬元沒再付云云，如確貸與被上訴人二百五十萬元，豈會在攸關刑事責任之刑案審理中任意陳稱僅貸與一百五十萬元﹖且其於本件先稱：「前三次借款時均有立借據，七十一年辦抵押設定時，又借一百萬元，收回前三張借據，另開一張二百五十萬元的借據，後在八十一年六月十六日，被上訴人開予五張面額各五十萬元的本票給我，換回二百五十萬元的借據」云云，嗣又稱係設定抵押權『後』再借一百萬元，均與其於刑案所稱未再借一百萬元乙節不符。況被上訴人如確曾出具二百五十萬元之借據交上訴人，迄八十一年六月十六日始簽發本票換回，則上訴人於八十一年六月十六日前於其被訴明知無債權而虛偽設定系爭抵押權之刑案審理中，豈會不提出此對其有利之借據證明之，猶待被上訴人於八十一年六月十六日簽發本票後，始提出本票作為借款債權之證據﹖顯與常理不合。又上訴人於其聲請拍賣抵押物之書狀，載明被上訴人係七十一年九月二十日向其借二百五十萬元等情，此復與其於刑案或於本件審理中之陳述不同；如上訴人確有貸與被上訴人二百五十萬元，豈會就貸與經過、貸款金額及交付金額為不一之陳述﹖另上訴人謂：第一、二、三次借款約定月息一分五，期限一月或三月，第四次借款月息三分，期限一年云云，其自陳係因被上訴人職員『小娟』至其任職之美容院做臉經介紹始認識被上訴人，足見兩造交情非深厚；豈有清償期屆至，被上訴人未續付利息之情況下，始終未行使抵押權求償，迨逾十年後，被上訴人獲判誣告罪確定，才聲請拍賣抵押物之理。至上訴人提出土銀古亭分行存款帳卡影本三件，僅能證明其於六十九年十月二日、七十年十一月二十五日及七十一年十二月十七日有分別提領五十萬元、八十萬元及四十六萬元之事實而已，並不能證明該提款交付被上訴人之事實。雖然證人吳月霞證稱：「我記得七十年十一月二十五日快中午時，郭嘉文（上訴人）打電話約我十二點半到一點去羅斯福路土地銀行，並要我到她房間拿一個袋子，上面有寫黃先生的袋子，我記得是手提袋，我去時約十二點半，郭嘉文正在寫提領錢的單子，要領八十萬元，林百信（被上訴人）已來了，我們領了八捆面額均為一百元的，拿到沙發上交給林百信，這時黃松輝也坐在沙發上，林百信點完錢放在黑色包包就走了」、「七十一年十二月十七日郭嘉文與林百信中午時一起回來，我在客廳給她（上訴人）五十萬元，我是由房屋內拿出五十萬元現金，沒有包起來，郭嘉文也自己拿出五十萬元也沒包，一起交給林百信，林百信拿了錢，還在信紙上寫收據，上面寫借了二百五十萬元，空口無憑，簽名蓋手印，並放在黑色袋子裡拿出去了」云云，證人黃松輝證稱：「七十年十一月二十五日因我向郭嘉文買征露丸，她說沒貨，叫我下午一點到羅斯福路土地銀行拿，我一點到，郭小姐與另一小姐各抱了一疊錢往沙發那邊走，我看他們把錢交給林百信，林百信把錢裝入袋子就拿走了」云云，證人范松喜證稱：「我記得七十一年十二月十七日與郭嘉文約在土地銀行見面，郭嘉文遲到十分鐘，林百信也在場，我錢交給郭嘉文，用包包裝錢，一萬元一疊，郭嘉文也裝入包包」云云；但上訴人就如何交貸款與被上訴人之過程，前後說詞尚且不一，該等證人竟就十餘年前有關上訴人交付金錢與被上訴人，舉凡金錢之面額、捆數、交錢及在場人之位置，約定及到達或遲到之時間、包裝袋之顏色等細節，皆能記憶猶新，證述歷歷，自有違常情，尚難採為上訴人交付借款與被上訴人之有利證明。再者，既上訴人被訴詐欺罪，被上訴人並非刑事被告，依前所述，上訴人亦未執有被上訴人出具之二百五十萬元借據，被上訴人實無必要簽發本票交上訴人，並自承有借款債務存在，可見被上訴人主張：當時係為配合上訴人之說詞始簽發本票並表示有借款債務存在云云，應為可採。則被上訴人於刑案中有關承認有向上訴人借款之陳述，亦無法為有利上訴人之證明。系爭本票係上訴人被訴詐欺刑案於台灣高等法院審理時始行簽發，上訴人從未提出其他借款憑證，此為兩造所不爭。上訴人在刑事第一審判決無罪後，檢察官係因被上訴人以「郭嘉文既無事業、復無恆產，何來一百五十萬元﹖且如被告確已給付，何無收據﹖」為據，請求上訴，尚非顯無理由。似此情形，若非另有情由，被上訴人何以簽發本票及保管條交上訴人，陷自己於不利﹖足認上訴人所稱：被上訴人曾簽發借據云云，尚無足採。被上訴人主張兩造間原本並無借據，尚非無據；證人吳月霞證稱：見被上訴人書立二百五十萬元收據交付云云，即無可採。關於系爭借款利息之計算及支付情形，上訴人辯稱：「第一次說借一個月，月息一分五，利息先扣七千五百元，第二次說借三個月，月息一分五，利息在付錢當天下班約在東方咖啡廳付我，第三次也有說借多久，大部分他稱一個月，利息也是一分五，當場扣掉，第四次時因已辦了設定，他說一年內還，利息三分」云云，既第一次及第三次借款均當場扣付利息，何以第二次、第四次之借款未當場扣付﹖又依證人吳月霞、黃松輝之證言，第二次借款係七十年十一月二十五日下午一時左右始交付，兩造不當場扣付，而另約在下班後給付，亦與常情不符，證人吳月霞、黃松輝之上述證詞，殊難採信。又設定抵押權，以有債權之存在為前提，若無債權之存在，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力。上訴人既無法證明其對被上訴人有系爭抵押權所擔保之二百五十萬元之借款債權存在，系爭抵押權已於七十二年九月二十八日屆期，有土地及建物登記謄本可稽，被上訴人主張該抵押權，應予塗銷，應為可取。又確認之訴所謂有即受確認判決之法律上利益者，乃指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位，有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之情形而言。查上訴人已持被上訴人簽發如附表所示之系爭本票聲請板橋地院以八十二年度票字第一四○號准予強制執行之裁定，被上訴人雖自認簽發系爭本票屬實，惟就簽發之原因事實有所爭執，依票據法第十三條規定，票據債務人固不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許，被上訴人以其與執票人即上訴人間之事由，對上訴人否認票據債務存在，提起消極確認之訴，自有受確認判決之法律上利益甚明；上訴人辯稱：被上訴人自認有簽發系爭本票，其訴請確認本票債權不存在，即無受確認判決之法律上利益云云，不無誤會。上訴人無法證明被上訴人向其借款二百五十萬元並出具借據之事實，有如前述，則被上訴人以其對上訴人並無借款債權債務之存在對抗上訴人，並無不合等詞。為其論據。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。又取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據，或其判斷，苟與經驗法則、論理法則不符，均難謂為非屬違背法令。關於系爭抵押權之設定，因系爭抵押權設定契約書上訂立契約人欄被上訴人項下之指紋，已經內政部警政署刑事警察局鑑定與被上訴人右拇指指尖紋相符，且經證人黃淑芬證明係被上訴人同意設定，並非上訴人擅自所為；另被上訴人確於其告訴上訴人偽造文書刑案審理中，向刑事法院陳稱向上訴人借錢始同意設定抵押權，上訴人向其催討債務，其因生病無法償還，故開立本票交上訴人，請求寬限等情，為原審確定之事實。經查，兩造除本件爭訟外，尚有互為『告訴人』之偽造文書、詐欺、誣告等刑事案件，雙方關係已如水火，上訴人辯稱：「原告（被上訴人）為圖賴債，『誣告』被告（上訴人）詐欺，因原告向被告借款而同意設定抵押之事證明確，被告先於八十一年三月五日判決無罪，原告復『提起上訴』，可見其處心積慮，蓄意陷害被告已唯恐不及，豈有『為配合被告之說詞』又『為被告脫罪』之理﹖」云云（見一審卷第六九頁反面）；其且製作明細表，表明被上訴人就其簽交本票之時間及原因，在雙方爭訟之民、刑事案件審理中所述不一致之情形，指稱：「被上訴人之陳述，前後諸多不符，顯係瞎編捏造。」云云（見原審上字卷第一五二頁），自屬重要之防禦方法，業據本院前次發回意旨予以指明。乃原審竟仍恝置不論，未於判決理由項下記載其取捨之意見，已難謂無判決不備理由之違法。又金錢借貸契約非要式行為，非須立具借據始得成立，借據不過為金錢借貸之憑證，僅為證據方法之一，茍當事人有借貸意思之合意，並交付金錢時，雖未立借據，金錢借貸契約仍有效成立；又如無債務存在，債務人通常必不願出具其債務之憑證，並承認其債務，為一般社會生活經驗法則。若此，可否以上訴人未提出其執有被上訴人出具之借據，即認『被上訴人自無必要簽發本票交付上訴人並自承有借款債務存在』，並據以論斷『被上訴人所稱，其簽交本票及於刑事案件中承認有借款債務存在，係配合上訴人之說詞（為上訴人脫免刑責），可以採信』或『若非另有情由，被上訴人何以簽發本票及保管條與上訴人，陷自己於不利﹖足證上訴人之所稱被上訴人曾簽發借據云云，尚無足採』﹖不無研求之餘地。原審見未及此，徒以前開理由，遽為上訴人不利之判斷，殊與經驗法則、論理法則有悖。再者，本件訟爭之二百五十萬元借款，其中被上訴人簽交『保管條』所載之五十萬元（見一審卷第七○頁反面、第七八頁），上訴人已本於消費借貸法律關係向被上訴人請求償還，獲板橋地院八十二年度訴字第三八八號勝訴判決（見一審卷第一○六、一○七頁）；倘該給付訴訟先於本件訴訟繫屬而尚未確定，則於其請求之範圍內，被上訴人於本件求為消極之確認判決，是否違背民事訴訟法第二百五十三條禁止重訴之規定﹖倘已確定，則於確定之範圍內，被上訴人於本件是否尚得為相反之主張﹖據以訴請確認該部分之債權不存在﹖原審亦未調查審認，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 劉 延 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十一 日