最高法院民事判決 八十七年度台上字第二○八五號
上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 尹士豪訴訟代理人 謝慶輝律師
李明益律師被 上訴 人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 黃展南訴訟代理人 黃勇雄律師右當事人間請求返還工程保留款等事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付超過民國八十三年六月十四日按新台幣壹仟叁佰貳拾萬伍仟伍佰貳拾元計算之法定遲延利息之訴及駁回上訴人之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊承攬被上訴人高雄市○○○路、左營一路之一號道路與翠華路口之立體交叉工程（下稱系爭工程），約定完工日期為八十年六月十三日，伊已如期完工，經被上訴人驗收人員周文溪於八十年七月二日至同年月九日初驗，伊亦依期限在八十一年八月二十三日改善初驗缺失完畢，被上訴人自應給付工程保留款新台幣（下同）四千三百零九萬二千六百六十三元及自驗收合格之日即八十一年四月二十四日起算之法定遲延利息。又伊依照工程合約指定之鋼板樁擋土工法施工，造成附近民房發生龜裂，被上訴人之定作及指示有過失，應償還伊賠償民房損害一千零三十六萬八千九百二十三元。再系爭工程合約係按實作數量計付工程款，其中鋼板樁為施工之必要安全措施，依工程合約附件施工補充說明書(下稱說明書)約定，應按合約項目及單位計價，且鋼板樁屬工程合約之原有項目，伊自得依約請求被上訴人給付增打鋼板樁費用七百六十五萬九千九百八十元。縱不得依約請求，被上訴人亦受有使用鋼板樁之利益，應返還其所受利益。另伊依約於訂約前交付台灣土地開發信託投資公司（下稱台開公司）履約保證書，被上訴人應於系爭工程驗收合格之日起無息發還履約保證書，竟拒絕發還，致伊仍繼續向台開公司交付保證手續費十六萬九千六百八十元，該保證手續費應由被上訴人負擔等情，求為命被上訴人給付六千一百十二萬一千五百六十六元，其中四千三百零九萬二千六百六十三元，自系爭工程驗收合格之日即八十一年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨給付十六萬九千六百八十元之判決。
被上訴人則以：系爭工程經伊於八十年七月二日至同年月九日指派周文溪初驗，發現有九十項缺失，乃要求上訴人於四十五日曆天改善完成，竟遲至八十一年一月十四日至同年月十八日始初驗合格，計逾期一百四十三天，依工程合約第十九條約定，以系爭工程結算總金額四億一千八百萬二千七百二十六元，按每日千分之一計算違約金為五千九百七十七萬四千三百九十元，扣除後，上訴人已無工程保留款。又民房龜裂受損原因，經台北市結構技師公會鑑定，認鋼板樁打設及拉拔對受損影響不大，民房龜裂是否肇因於打設鋼板樁所致，即有疑義。另系爭工程經二次變更設計，並追加減工程費，及工程峻工結算實做數量，上訴人未曾主張有增打鋼板樁，縱有增打，依民法第一百二十七條第七款規定，其報酬及墊款請求權亦因二年間不行使而消滅。況系爭工程係供公眾通行使用，伊無不當得利之可言。再係上訴人拒不辦理工程結算及領回其履約保證書手續，伊並無可歸責之事由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分判決，關於命被上訴人給付超過自判決之日即八十三年六月十四日按一千三百二十萬五千五百二十元計算之法定遲延利息部分廢棄，改判駁回該部分之訴，其餘則判予維持，並駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人與被上訴人訂約承攬系爭工程，已依約於八十年六月十三日如期完工，嗣經被上訴人指派周文溪於八十年七月二日至同年月九日進行驗收，計有九十項缺失，經限於四十五日內即八十年八月二十三日前改善完成，但屆期仍有地下道滲漏、伸縮縫處ＡＣ裂縫破損及植栽規格不符等瑕疵。系爭工程中有關植栽之規格（即指樹高、冠寬、冠厚、幹莖、根球、枝葉密度），於工程合約之附件即詳細表及說明書中已有約定，上訴人未能將該瑕疵修補完成，自屬給付遲延；ＡＣ裂縫破損為系爭工程逾期重要因素，已據上訴人於初驗缺點改善逾期案研討會中陳明在案；縱被上訴人嗣予驗收合格，僅係通融免除上訴人之修補義務，難謂其非屬瑕疵。又依工程合約說明書第一節一般說明之第十二項第三條所載：「承包商（即上訴人）應於業主（即被上訴人）簽發驗收證明書以前，將任何遭受損害之工程，予以重建或修復，費用由承包商自行負擔」等語，足認系爭工程於驗收合格，簽發驗收證明書之前，一切損害仍應由上訴人負責。而上訴人所稱被上訴人至八十年十月二十四日複驗云云，乃係上訴人遲未改善缺失，未報請被上訴人複驗所致，應自負遲延責任。是被上訴人抗辯系爭工程至八十一年一月十三日至十八日始通過驗收，計逾期一百四十三天（即自八十年八月二十四日起至八十一年一月十三日止）等語，堪信為真實，被上訴人依約自得請求違約金。惟按約定之違約金，倘有過高，法院得依民法第二百五十二條規定酌減至相當之數額。經斟酌系爭工程共分為四部分，其中道路、橋樑及地下道工程之發包工程費，高達四億零四百二十四萬五千四百九十七元，佔發包總金額之絕大比例，顯見該橋樑及地下道工程為系爭工程之主體工程，茲上訴人已於七十九年七月七日提前將地下道供通車使用，高架橋部分亦於系爭工程完工後約一月餘後開放通車，至逾期未改善者，僅為植栽、地下道滲漏及伸縮縫處ＡＣ縫破裂，均與通車使用無關。主體工程既已完工，逾期部分，日數雖多，但屬次要部分，被上訴人之損害較少，且上訴人因提前將地下道供通車使用，致其修繕難度較高而逾期，倘依系爭工程結算總金額四億一千八百萬二千七百二十六元之千分之一計算違約金，為五千九百三十五萬元，已達結算總金額約八分之一，顯屬偏高。爰酌減為按日以總工程款千分之零點五，即每日二十萬九千零一元計算為適當。依此計算之違約金總額為二千九百八十八萬七千一百四十三元，則自工程保留款四千三百零九萬二千六百六十三元扣除該違約金總額，餘款一千三百二十萬五千五百二十元，被上訴人應予返還。又上訴人施工期間，工地附近民房發生龜裂後，高雄市土木技師公會鑑定結果，認係打設鋼板樁震動所致，但台北市結構技師公會則認定打設或拉拔鋼板樁對民房損害影響不大，已難遽認民房損害肇因於施工方式不當，況依工程合約第十五條約定：施工期間，上訴人應於工地加強措施，清潔環境，消除髒亂，否則依法處理，對於工地附近人畜及公私財產之安全，必須預為防範，地下之公私設施須善加保護，倘因疏忽以致發生任何意外及損失，均由上訴人負責。上訴人請求被上訴人償還其因賠償民房受損支出之費用，自屬無據。次依說明書第一節一般說明第四項記載：承包商在投標之前，應親自到施工地點詳細勘查，對於現場之地勢、地質、環境及施工範圍內應挖填方情況，原有溝渠、建築物，以及當地之法規、工程所需時間、施工步驟先後順序及其他有關事項，應調查清楚，並須詳閱有關施工圖說及施工說明書及本施工補充說明書，按圖詳予估算，嗣後不得藉詞提出加價，補償或延長工期之要求等語，上訴人於投標時既已對系爭工程詳予調查估算，其預估底價詳細表中所列之造價，自已包括上訴人之成本、風險及利潤。又系爭鋼板樁檔土設施工程，倘於實際開挖後之情況較預估情形不良時，上訴人應以書面說明理由，請求監造單位中華顧問工程司准予變更，惟其增打鋼板樁既非受監造單位之指示而施作，亦未以書面敘明理由呈由監造單位核准改以其他施工方法及設備施工，況系爭工程原先設計之鋼板樁數量已足夠維護安全，增打原因在於追趕工程進度等情，已據證人即中華顧問工程司工程師蔡顯助證述無訛。則上訴人請求被上訴人給付其增打鋼板樁費用，為無理由。且被上訴人係基於兩造間之工程契約法律關係受領系爭工程，非無法律上之原因，上訴人依不當得利請求返還其增打鋼板樁費用，於法亦有未合。另系爭工程於八十一年一月十三日經正式驗收，被上訴人曾於八十二年六月二十三日函催上訴人辦理工程結算後各項作業，其中即有退還工程保證金之項目，並無拒絕返還工程履約保證金，上訴人主張被上訴人拒不返還工程保證金，請求賠償其十六萬九千六百八十元之利息支出，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟依系爭工程監造人中華顧問工程司八十一年一月二十三日中高所字第○二四號函稱：１、汽車地下道瀝青路面伸縮縫處裂縫為必然現象。２、植栽部分依合約補充說明書第四七章「植栽工程」第六節「驗收」規定辦理。又依合約補充說明書第四七章「植栽工程」第六節「驗收」之規定：１初驗：承包商於全部植物種植完工後，可申請初驗，由本處接獲申請文件後約期辦理。２養護期滿驗收：承包商於養護期滿後，可申請養護期滿驗收，由本處接獲申請文件後約期辦理（見外放文件）。另被上訴人初驗報告之審查意見欄亦記載：「樹木規格不符，經設計單位說明一年以後交給養工處符合規定即可，另設計單位稱ＡＣ破損於伸縮縫處，係自然現象，根據上述，初驗合格，准予驗收。」（見一審卷二八頁）。倘上開資料確非虛妄，則上訴人主張伊於完成系爭工程時，僅需植栽合約所載之植物即可，至其植栽是否合於合約圖說所載之規格，則俟養護期滿即於系爭工程完工驗收合格日後一年，始驗收該植栽規格，並無植栽逾期未改善之可言；ＡＣ伸縮裂縫，既屬自然現象，即非可歸責於伊等語，似非全然無據。果爾，能否謂植栽及ＡＣ裂縫為逾期未改善之項目，即有斟酌之餘地。次按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少違約金數額。本件上訴人已提前於七十九年七月七日將系爭工程主體之道路及地下道供通車使用，高架橋部分亦於完工約一月餘（八十年七月十六日）交由被上訴人開放通車使用，原審並未審酌被上訴人因上訴人一部履行所受之利益之比例，減少其違約金額，亦有可議。再工地附近民房發生龜裂之原因，經高雄市土木技師公會鑑定結果，認係打設鋼板樁震動所致，台北市結構技師公會則認其打設或拉拔鋼板樁對民房損害影響不大，原審何以採信台北市結構技師公會之鑑定意見，而摒棄高雄市土木技師公會之鑑定報告，並未說明其取捨之理由；又上訴人係主張系爭工程於八十一年四月二十四日經被上訴人驗收合格，依民法第二百二十九條及工程合約第四條第三項約定，被上訴人應於工程驗收合格日付清工程款，因而請求被上訴人給付自驗收合格之日即八十一年四月二十四日起之法定遲延利息，原審判命被上訴人自第一審判決之日即自八十三年六月十四日起計付法定遲延利息，亦未說明其理由，均難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日