最高法院民事判決 八十七年度台上字第二○九一號
上 訴 人 董 家 初被上訴人 董張蕊芬右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月三十日臺灣高等法院第二審判決（八十五年度家上字第八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人為夫妻，與伊父董芳敍共同生活，詎被上訴人對董芳敍不盡孝道，心生嫌惡，常以言語冒犯，兩造為此時生爭吵。民國八十三年六月，被上訴人向伊表示欲離婚，其後即數月不與伊言語。伊乃於同年十二月聲請桃園縣龜山鄉調解委員會調解，被上訴人不予理會，而於八十四年二月二十二日致函伊及伊叔父董芳忠，誹謗董芳敍涉有「過失殺人致死」、「違反密醫法及虐待」等行為，又誣指伊曾因貪污被判處有期徒刑三月，又有外遇云云；同年三月二十一日更手推董芳敍，同年七月十六日則以洗碗水潑灑董芳敍。此等虐待伊及伊直系血親尊親屬之行為，實已不堪共同生活等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款規定，求為准伊與被上訴人離婚之判決，並於原審主張上開事由為難以維持婚姻之重大事由，追加依同條第二項之規定，請求准予判決離婚。
被上訴人則以：董芳敍於伊長子董龍田生病期間，擅自求神問卜，開藥予董龍田服用，致董龍田不幸死亡。伊於八十四年三月二十一日碰觸董芳敍，係盛飯時不小心碰到，並非故意推他；八十四年七月十六日則因情緒不佳而用力甩水，亦非刻意對董芳敍潑水。至於函載上訴人有外遇及因貪污而服刑等情事，均屬事實等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴判決予以廢棄，改判駁回其訴，係以：民法第一千零五十二條第一項第三款所謂夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，係指一方予他方以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。又同法條第一項第四款所稱夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者，亦必須客觀的已達於不堪繼續為共同生活之程度，始屬相當。本件上訴人主張兩造婚姻關係現仍存續，上訴人之父董芳敍與兩造共同生活等情，為被上訴人所不爭。上訴人以被上訴人對上訴人及董芳敍虐待，已至不堪共同生活程度為由，訴請判決離婚，被上訴人則否認有虐待情事。查兩造長子董龍田係000年0月0日生，嗣於六十八年五月十一日死亡，雖係因急性心臟衰竭、貧血（腸胃道出血）及先天性異常所致，然董龍田生病期間，董芳敍並無醫師資格而開藥方予董龍田服用，為上訴人不否認之事實，並有董龍田死亡診斷書及董芳敍製作之藥方可稽，復經董芳敍證述明確。董芳敍不具醫師資格，開立藥方予董龍田服用，或許出諸善意，但長子死亡對被上訴人之打擊不言可喻，身為生母認董芳敍延誤董龍田醫治時機，致董龍田死亡，難免埋怨，致於八十四年二月二十二日寄予上訴人之存證信函稱「董芳敍過失殺人致死、違反密醫法」等語，容有過當，然因長子死亡，心情不佳而致於此，並無虐待之故意甚明。又被上訴人於八十四年三月二十一日曾以手碰觸董芳敍，同年七月十六日洗碗水又甩及董芳敍，固據其自認屬實，然辯稱：八十四年三月二十一日係因盛飯不小心碰了董芳敍一下，八十四年七月十六日則因情緒不好用力甩洗碗水，不慎甩到董芳敍云云。查被上訴人手碰董芳敍，並未致董芳敍受有傷害，甩水甩及董芳敍，亦未致董芳敍衣服有何水溼，業據董芳敍陳明，是被上訴人上開行為縱係故意，董芳敍之身體或精神並未受有不可忍受之痛苦，尚難謂為虐待行為。復查，上訴人於六十二年間任職前司法行政部調查局南投縣調查站時，曾因意圖向商人詐索，而經前司法行政部調查局依「國家安全工作人員獎懲辦法」之規定，予以停職管訓三個月處分，有該局覆函可稽。足證被上訴人於八十四年二月二十二日存證信函記載「上訴人六十一年曾因貪污案入獄三個月」等語，尚非無據。被上訴人雖又於該存證信函記載上訴人有外遇等情，而不能舉證證明，然該函係寄予上訴人叔父董芳忠，並未寄給上訴人服務之法務部調查局，業據上訴人陳明於卷。該函所載各情既僅董芳忠知悉，顯然上訴人之精神在客觀上並未達於不可忍受之程度，不能謂被上訴人有虐待行為。從而，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款規定，請求與被上訴人離婚即為無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第一千零五十二條第一項第四款規定：夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者，他方得向法院訴請離婚。所稱虐待，係指施虐一方所為，致受虐一方感受之身體上或精神上之痛苦，客觀的已達於不堪繼續為共同生活之程度而言，至於施虐一方所為是否出諸虐待之意，則非所問。本件上訴人以被上訴人指稱董芳敍對於董龍田之死亡有「過失殺人致死、違反密醫法」等情事，主張被上訴人所為對董芳敍為不堪共同生活之虐待。原審以被上訴人身受長子死亡之打擊，心情不佳而為此，並無虐待之故意，而認其行為不構成虐待，未就被上訴人所為是否足令共同生活之董芳敍精神痛苦，不堪繼續共同生活為審究，已有未合。且董龍田係六十八年五月十一日死亡，距被上訴人書具前開函件之八十四年二月二十二日已達十五年之久，能否再以喪子之痛為其行為藉口，亦值推敲。原審此部分認斷，尚有可議。又查董芳敍於原審係證稱：八十四年七月十六日被上訴人用洗碗水潑伊，水潑在伊頭上，水不多，從頭上潑下來，衣服沒什麼濕等語（見原審卷一○一頁）。原審准被上訴人之答辯，認被上訴人係甩水時甩到董芳敍身上，而不採董芳敍所為證言，並未說明其取捨之理由，不無判決理由不備之違法。再者，被上訴人於存證信函中指稱上訴人有外遇而不能舉證證明，為原審確定之事實。該函除寄與上訴人叔父董芳忠外，亦寄與上訴人（見一審卷五、八－一三頁）。上訴人據此主張受有不堪同居之虐待，原審未說明上訴人此部分主張何以不能採取，即為不利上訴人之判斷，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人於原審曾主張：被上訴人所為為難以維持婚姻之重大事由，追加依民法第一千零五十二條第二項請求准予判決離婚等語（見原審卷九三頁反面、一四九頁正面）。依民事訴訟法第五百七十二條規定，此項追加當然應予准許，原審漏未裁判，案經發回，併請注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日