最高法院民事判決 八十七年度台上字第二○三號
上 訴 人 純一營造廠有限公司法定代理人 曾敏敏上 訴 人 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 陳欽銘訴訟代理人 林永頌律師右當事人間請求返還保證書等事件，兩造對於中華民國八十六年三月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第一一五號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人純一營造廠有限公司（下稱純一公司）主張：伊於民國八十三年五月十三日與對造上訴人台北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）簽訂工程合約，新工處將台北市東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程交由伊承攬，總價新台幣（下同）八千三百萬元，伊於同年六月二十日（原判決誤載為二日）開工，因新工處建築設計嚴重錯誤或不當，且與結構不能配合或二者相互矛盾，致伊無法繼續施工，奉命自同年十月一日起停工，嗣新工處函知伊應於八十四年二月九日復工，惟因本件工程經新工處自行審定發現須變更結構設計者多達十七項，結構圖說內容須修正者達二十四項，而迄未依法辦理設計缺失之修正及辦妥變更設計申請，致停工因素迄未排除，伊仍無法復工，伊乃依工程合約第二十四條第三項約定，於停工逾六個月後之一個月內，於八十四年四月二十七日向新工處為終止合約之意思表示。本件工程合約既經終止，新工處依法自應返還伊依約繳交之華南商業銀行股份有限公司於八十三年五月十六日所出具工程保證金履約保證書（下稱系爭履約保證書），伊並依工程合約第二十四條第三項第二款約定，請求補償準備工作費、工棚租金、工地水電費、工程安全設施估價、已完工工程依約估價、進場材料費、工程停工期間經認定必要之現場待命人員工資等共計五百四十五萬四千七百七十二元四角。又伊自開工至奉命停工，工程實際進度為百分之七‧五，詎新工處於八十四年九月一日函稱，伊工程進度落後逾百分之十，依約停止伊承包台北市政府所屬機關學校之工程投標權，伊既未違反投標須知之約定，新工處不得任意停止伊參與台北市政府所屬機關學校工程投標之權利（下稱系爭工程投標權利），依投標須知約定，請求新工處解除其停止伊系爭工程投標權利；且新工處停止伊系爭工程投標權利，致伊得標工程之淨利嚴重受損，應賠償伊之損害一千萬元等情，求為命新工處將系爭履約保證書返還伊，給付伊五百四十五萬四千七百七十二元四角及其法定遲延利息，並解除停止伊之系爭工程投標權利，暨給付伊一千萬元及其法定遲延利息之判決；嗣於原審主張，伊因被停權，致台北銀行原允貸借之款項三千萬元不予核貸，伊轉向訴外人曾景鎮等借貸二千九百萬元，致伊自八十五年三月二十日起至八十五年五月十九日止，損失利息差額三十四萬五千九百七十五元，又自八十五年五月二十日起，每月損失利息差額三十六萬一千七百七十五元，乃擴張聲明，另請求判命新工處再賠償伊三十四萬五千九百七十五元，及自八十五年五月二十日起至新工處解除其停止伊之系爭工程投標權利止，按月賠償三十六萬一千七百七十五元。
上訴人新工處則以：本件工程變更及修正共四十一項，於八十四年二月九日以前已全部完成，並函請純一公司復工而未獲置理，而建造執照變更前仍可施工，純一公司自不得主張終止合約。又純一公司拒不於八十四年二月九日復工，迄八十四年三月工程進度已落後逾百分之十，伊分別於八十四年三月一日、同月十四日函請純一公司復工，否則予以停止投標工程之權利，均未獲置理，伊於八十四年八月二十二日再發函通知純一公司工程進度已落後百分之十五以上，請其儘速趕工，亦未獲置理，伊乃依補充投標須知第二十五條規定，於八十四年九月一日函告純一公司停止其系爭工程投標權利，並無不合等語，資為抗辯。
原審維持第一審判命新工處返還系爭履約保證書及給付二百零五萬六千一百六十七點八元暨其利息部分之判決，駁回新工處此部分上訴，並將第一審命新工處給付逾上開金額及利息暨命解除停止純一公司系爭工程投標權利部分之判決廢棄，改判駁回純一公司此部分之訴，又維持第一審駁回純一公司請求賠償一千萬元部分之判決，駁回其上訴及擴張之訴，係以：查新工處於八十三年十月一日命純一公司停工，係為辦理本件工程之變更設計，有新工處八十三年十二月二十四日致純一公司函可稽。又依新工處於八十四年七月二十四日致純一公司函之附件即建造執照變更設計申請書，其變更說明及理由欄記載：「⑴地下室室內游泳池內墻尺寸修正⑵各層之裝修材料及構架編號修正⑶２Ｊ、３Ｉ、Ａ、Ｊ基樁等四支基礎結構變更……」，足見所變更設計部分須辦理建造執照之變更設計。本件工程自八十三年十月一日停工，迄八十四年四月一日已滿六個月，新工處未能完成建造執照之變更設計使純一公司得憑以施工，純一公司乃於八十四年四月二十七日致函新工處，表示依上開工程合約之約定終止該合約，自屬合法。按契約終止時，雙方回復原狀之義務，準用民法第二百五十九條契約解除回復原狀之義務，民法第二百六十三條定有明文，依民法第二百五十九條第一款之規定，由他方所受領之給付物，應返還之。純一公司起訴時主張，契約既經終止，新工處依法應返還前所收受系爭履約保證書，應指契約終止後回復原狀之法律規定。兩造之合約既經合法終止，純一公司請求新工處返還系爭履約保證書，自屬有據。又純一公司主張，伊因停工本得請求如原判決附表（下稱附表）所示之金額，茲僅請求五百四十五萬四千七百七十二元四角云云。查如附表第１、２、３、６、、、、項所列，工程履約保證手續費十一萬四千一百二十五元，工程合約裝訂費一萬一千四百二十八元，工程合約印花稅八萬三千元，電話費一萬零二百五十三元，稅捐及利潤十九萬二千八百三十二點七元，工程雜支八萬四千四百三十二元，截至六期止保留款二十二萬二千九百七十元，利息損失四十二萬六千五百六十八點九元，及第項安全圍籬架設、警告標示及其他準備工作費中之冷氣機一台一萬九千元、活動廁所一式一萬九千元、合計三萬八千元部分，均非上開工程合約條款所列項目，應予扣除後，電費十萬四千六百十九元，水費三萬七千六百四十八元，申請臨時用電線補費二萬六千五百零八元，均應准許。又現場人員工資二百六十五萬五千元部分，依工程合約約定，僅吳頌德一名，每月七萬元，九個月共計六十三萬元，應予准許，其餘部分，則無理由。付游泳池工程定金五十六萬元部分，尚嫌無據。安全圍籬架設、警告標示及其他準備工作費十萬二千四百四十二點七元部分，扣除上開冷氣機及活動廁所後之費用為六萬四千四百四十二點七元，為新工處核定之營繕工程結算明細表所列，臨時水電之申請埋設四萬七千二百五十四元，工地工務所及工寮搭建四萬七千二百五十四元，原有設施維修及修築費十二萬八千八百七十五元部分，亦為上開營繕工程結算明細表所列，均應認為有理由。鋼筋材料八十三萬三千九百九十八點一一元，鄰房安全鑑定費三萬七千四百四十元，基樁承載力試驗費八萬五千九百十六元，勞工安全衛生費一萬二千二百十三元部分，亦應准許。合計純一公司得請求補償之金額為二百零五萬六千一百六十七點八元，及其法定遲延利息，其逾上開金額及利息之請求為無理由。本件工程自八十三年十月一日起因變更設計而停工，其停工事由非承攬人之純一公司所應負責，迄八十四年四月二十七日純一公司表示依約終止合約前均未復工，該不能施工之期間自不能計入施工期間，而純一公司於八十四年四月二十七日表示終止合約後，亦無施工期間之問題，是純一公司就本件工程施作之進度，應為八十三年十月一日停工時之百分之七點五。則新工處於八十四年三月十四日、同年九月一日致函純一公司，表示工程進度落後預定進度逾百分之十云云，即與事實不符。從而新工處依投標須知第六條及補充投標須知第二十五條規定，停止純一公司系爭工程投標權利，即無所據。惟純一公司援引憲法第十五條對於人民之生存權、工作權、財產權之保障規定，請求解除對其停止投標之限制。然憲法不得作為民事訴訟之訴訟標的法律關係，純一公司上開主張，自無理由。又純一公司起訴主張依投標須知約定，請求新工處解除停止其系爭工程投標權利。然依投標須知，純一公司並無此項請求權存在，是純一公司此主張，亦無依據。純一公司又主張，新工處停止其系爭工程投標權利，致伊於八十四年八月二十八日投標台北市政府工務局養護工程處基隆河中山橋至成美橋河段河道整治工程，因新工處之不當停權行為造成廢標，使伊損失逾一千萬元云云。惟純一公司未舉證證明其所為投標若未視為廢標必可得標，其請求新工處賠償一千萬元部分，即嫌無據。純一公司於原審主張，伊因被停權，致台北銀行原允貸借之款項三千萬元不予核貸，伊轉向曾景鎮等借貸二千九百萬元，致伊自八十五年三月二十日起至八十五年五月十九日止，損失利息差額三十四萬五千九百七十五元，自八十五年五月二十日起，每月損失利息差額三十六萬一千七百七十五元云云。然查台北銀行拒絕貸款予純一公司，純一公司非不能向其他行庫貸款，其轉向民間借款利息高達年息百分之二十四，與新工處之停止其系爭工程投標權利之行為，並無直接因果關係，純一公司擴張聲明請求部分，亦無理由等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。查純一公司起訴主張，本件工程合約業經伊於八十四年四月二十七日函知新工處終止，新工處依法應將系爭履約保證書返還伊云云（見第一審卷七頁背面、八頁正面），其所稱「依法」一語究何所指，既欠明瞭，且不完足。純一公司嗣於原審陳稱，系爭履行保證書部分是依據投標須知，契約既已終止，新工處無理由再持有系爭履約保證書。又伊係依補充投標須知第五條及第七條規定提供系爭履約保證書，又依本件工程合約第二十七條約定，補充投標須知屬工程合約之一部，工程合約既因不可歸責於伊之事由而終止，新工處持有系爭履約保證書，即無法律上之原因，伊依不當得利規定，自得請求返還系爭履約保證書云云（見原審卷第一宗三三頁正、背面、第二宗八頁正、背面），似係就其前述之法律關係為敍明及補充。又純一公司起訴主張，依本件工程合約第二十七條約定，投標須知等附件為工程合約之一部，伊既未違反投標須知之約定，新工處不得任意停止伊系爭工程投標權利，伊依投標須知約定，請求新工處解除其停止伊系爭工程投標權利。又新工處停止伊系爭工程投標權利之行為，致伊權益受損，損失至少一千萬元以上，伊請求新工處賠償一千萬元及其利息云云（見第一審卷八頁背面、九頁正面）。純一公司復陳稱，本件訴之聲明中「解除原告……」，更正為「停止原告……」。又伊施作工程並無落後問題，新工處不得停止伊系爭工程投標權利，況該停權罰則係定型化契約，為不平等獨霸條款，且違反憲法第十五條保障人民生存權、工作權及財產權之規定，依法無效，有聯合晚報之刊載可供參考，新工處應解除停權罰則云云（見第一審卷二五頁正面、五六頁背面，並參見外放證物袋內所附剪報）。則純一公司上開訴之聲明即欠明瞭，其上開請求之法律關係為何，亦欠明瞭且不完足。純一公司嗣陳稱，上開停權罰則既不公平，且違反憲法第十五條之規定，依法無效，新工處應解除停權罰則，依民法第一百八十四條規定，應負損害賠償責任。伊前述擴張請求利息之損失，係新工處不法且違約所造成，新工處應負損害賠償責任。又伊既無施工進度落後情事，新工處竟發出停權令，其違約情事甚為明顯，伊依債務不履行及侵權行為等規定，自得請求新工處解除該停權處分，並回復伊之投標權利，新工處因債務不履行，為不當之停權處分，致伊發生損害，伊請求賠償之云云（見原審卷第一宗三九頁背面、一三一頁背面、一三二頁正面、第二宗八頁背面、一一一頁背面、一一二頁正面、一一三頁正、背面），似係就其陳述之法律關係為敍明及補充。原審審判長未行使闡明權，令純一公司敍明或補充，遽認純一公司係依契約終止後回復原狀之法律規定，請求返還系爭履約保證書，其依投標須知及憲法第十五條規定，請求新工處解除停止系爭工程投標權利，為無理由，並泛謂純一公司請求新工處停止系爭工程投標權利所生之損害，亦無理由。原審訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，即屬違背法令。次按解除契約有溯及之效力，使契約自始消滅。終止契約僅使契約所生之效力，嗣後消滅，終止前之契約關係則仍有效存在，是不生回復原狀之義務。民法第二百六十三條規定：「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。」其準用之範圍，自屬限於終止權之行使方法及損害賠償之請求。原審遽依民法第二百六十三條規定，準用第二百五十九條契約解除回復原狀之規定，認為契約終止時，由他方所受領之給付物，應返還之，而判命新工處返還系爭履約保證書，其法律上見解，亦有違誤。又查新工處一再辯稱，伊於八十三年十二月九日完成純一公司所提圖說疑義之修正及變更設計，於同月二十四日函知純一公司，又於八十四年一月六日會勘後，於同月二十三日函知純一公司謂：「有關台北市東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程圖說業已澄清及修正完妥，請貴公司（即純一公司）備妥機具、人員即予復工」，伊並於八十四年二月十五日將變更設計報請台北市政府工務局，該局於同月二十一日函復：「本案變更設計原則同意備查」，伊另於同月二十七日報請審計部台北市審計處備查，伊復於同年三月一日、同月十四日分別函知純一公司儘速復工，限期改善。上開建造執照變更設計申請書所申請變更事項中，⑴地下室室內游泳池內墻尺寸修正，⑵各層之裝修材料及構架編號修正，均屬建築裝修；⑶２Ｊ、３
Ｉ、Ａ、Ｊ基樁等四支基礎結構變更，因非屬主要構造之變更，依建築法第三十九條但書規定，無須先辦理變更建造執照。又本件工程共有六十五支基樁，前述四支基樁有變更，尚可就其餘六十一支基樁施工，伊可於基樁施工完成前辦妥建造執照之變更。且純一公司於八十三年十二月二十八日函伊謂：「請迅速採取變通權宜措施，先行復工，避免損失擴大」，「懇請貴處（即新工處）迅速採取權宜措施，先行復工，補辦法定程序」，純一公司同意先行復工，再補辦手續，其未進行其他基樁工程而停工，有違誠信原則，不得終止合約云云（見第一審卷二九頁正面、六二頁背面、六三頁正面、一○八頁正面、原審卷第一宗五五頁正面、五七頁正面至五八頁背面、一○五頁背面、一○六頁正面、背面、一八五頁正、背面、一八六頁正面、第二宗一三二頁正、背面、一三五頁正、背面、一三六頁背面，並參見第一審卷三一頁、三六頁、三七頁、六九頁、七○頁、一○九頁至一一三頁、原審卷第一宗六二頁、六三頁、七○頁至七二頁、八六頁至九○頁、一五八頁至一六一頁）。又證人即建築師陳信旭證稱，圖面部分，純一公司標到後，陸續有些問題，找過伊等，伊等已陸續回答，八十三年底正式要求伊等做圖面修止，八十三年十二月十五日圖面修正完也送出，並送給純一公司，至十二月二十四日他們將圖還伊等時，還有部分要變更，伊等繼續要求結構技師設計、計算，所有圖面已於八十四年二月二十日修正完畢，都送過去。又建造執照變更部分，如不妨礙目前施工，就無要停工之問題，繼續施工，如變更設計尚未下來，已作到該處，必須停工，但其前可以施作部分還是要繼續施作，本件所變更者，並不妨礙前面之施工部分云云（見原審卷第二宗八八頁背面、九○頁背面、九一頁正面）。證人即台北市政府工務局人員陳明森證稱，內牆尺寸修正，四支基礎結構，本件其中二支已一部分修正，另二支祗是加強樁，已於建築圖修正，因此本件該部分只須報備云云（見同上卷宗六三頁背面）。此與判斷本件工程是否因不可歸責於純一公司之事由，無法繼續施工而停工，純一公司能否依工程合約之約定終止合約，所關頗切，原審恝置不論，亦有判決不備理由之違法。末查純一公司於原審主張，上開附表所示工程履約保證手續費、工程合約裝訂費、工程合約印花稅、電話費等，均為伊準備開工或工程通訊必須支付之費用，屬依合約約定之準備工作費；工程雜支屬依合約約定之準備工作金及工程安全設施費云云（見同上卷宗五頁背面、六頁正面、七頁背面、一一五頁背面、一一六頁正面、一一七頁背面）。又依卷附營繕工程結算明細表記載，安全圍籬架設、警告標誌及其他設施項、臨時水電之申請埋設項、工地工務所及工寮搭建項、原有設施維護及修築項，合約估列數量均為一式，合約估列金額依序為二十一萬四千八百零九元、九萬四千五百零八元、九萬四千五百零八元、十二萬八千八百七十五元，結算數量依序為○‧七、○‧五、○‧五、○，結算金額依序為十五萬零三百六十六點三元、四萬七千二百五十四元、四萬七千二百五十四元、零元，減少金額依序為六萬四千四百四十二點七元、四萬七千二百五十四元、四萬七千二百五十四元、十二萬八千八百七十五元（見同上卷宗三五頁）。此與判斷純一公司得依工程合約第二十四條第三項第二款約定求償之金額攸關，原審既未說明純一公司上開主張何以不足採取之理由，亦未調查上開營繕工程結算明細表所載內容詳情，而斷章取義，遽為兩造部分不利之判決，亦有可議。本件事實究竟如何，原審既未審認明確，本院尚難為法律上判斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 蘇 茂 秋法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 二 月 十六 日