最高法院民事判決 八十七年度台上字第二一五○號
上 訴 人 張 鴻 琪
張 鴻 炘張 鴻 森張 博 隆張 素 美張 弘 明張 麗 峰張 弘 瑩張 弘 永張 弘 滄張 弘 松張 阿 靜張 麗 珠張 正 芳張 正 錄張 正 河張 正 忠張 素 燕張 素 鈴林 榮 城林 雪 霞林 雪 桂張 秀 枝張 德 瑞陳 清 甲陳 清 乙陳 清 富邱陳淑美共 同訴訟代理人 張 昭 弘律師上 訴 人 鄭 清 海
鄭 嘉 明鄭 嘉 政鄭 乃 貞鄭 乃 雪張 德 鈿鄭 艾 芳鄭 艾 芯鄭 佩 佩鄭 乃 津被 上訴 人 洪郭秀琴
柯 金陳 朝 課共 同訴訟代理人 魏 錦 芳律師右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十七日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：訴外人張玉泉在其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段貓孟小段一二二號土地（下稱系爭土地）上，原建有門牌同鎮貓孟里一三六號二層樓房（下稱系爭房屋），於民國三十八年六月二十二日將系爭土地所有權移轉登記於其子即張德樹（五十五年七月十四日死亡，其繼承人為上訴人張鴻琪、張鴻炘、張鴻森、張博隆、鄭張素美）、上訴人張德瑞、張德耀（七十九年十一月二十四日死亡，其繼承人為上訴人張弘明、張弘瑩、張弘永、張弘松、張弘滄、呂張阿靜、張麗峰、張麗珠）、張德溪（五十三年三月十六日死亡，其繼承人為上訴人張正芳、張正錄、張素燕、張正忠、張素鈴、張正河）暨上訴人張德鈿等五人（下稱張德樹等五人）。張德樹等五人於三十九年五月十日以系爭土地為張玉泉設定權利範圍為「壹部六六點二二坪」、「無期限」、「無租金」之地上權（下稱系爭地上權）。嗣系爭土地先後分割為同小段一二
二、一二二之六、一二二之四、一二二之八、一二二之五、一二二之七、一二二之一○及一二二之一一號八筆土地；復因土地重劃而改編為苗栗縣○○鎮○○段（下稱福田段）一三五四、一三五九、一三五八、一三六一、一三六八、一三六七及一三六三號；其中一三五四、一三五九號二筆土地移轉登記為被上訴人洪郭秀琴所有，一三五
八、一三六一及一三六八號三筆土地移轉登記為被上訴人陳朝課所有，一三六七、一三六三號二筆土地移轉登記為被上訴人柯金所有。除一三六八號外，其餘六筆土地均轉載系爭地上權。張玉泉於四十一年一月十四日死亡，其繼承人除張德樹等五人外，尚有其妻張郭妹治（五十九年八月十六日死亡）、長女林張碧（八十年六月二十日死亡，其繼承人為上訴人林榮城、陳林雪霞、賴林雪桂、陳清甲、陳清乙、陳清富、邱陳淑美）、次女鄭張鴛鴦（八十年十月十九日死亡，其繼承人為上訴人鄭清海、鄭嘉明、鄭乃津、鄭乃貞、鄭乃雪、鄭嘉政、鄭艾芳、鄭艾芯、鄭佩佩）及三女即上訴人張秀枝等四人（下稱張郭妹治等四人）。惟張德樹等五人設定系爭地上權於其父張玉泉，登記為無期限、無租金，但該基地及地上建物仍供張玉泉及其家屬居住使用。其設定登記行為顯係避債之通謀虛偽意思表示，應屬無效。又張郭妹治等四人已拋棄系爭地上權，系爭地上權應為張德樹等五人所共有；設定系爭地上權之系爭房屋，於張玉泉死亡後，亦由張德樹等五人繼承，則系爭地上權與土地所有權同歸張德樹等五人所有，即因混同而消滅。且系爭房屋因傾倒被拆除而滅失，當初設定地上權既約定為無期限，應係指不定期之意，表示當事人不願受期限拘束，土地所有權人與地上權人得隨時終止之，伊自可終止地上權等情。求為命上訴人（其中對上訴人陳清甲、陳清
乙、陳清富、邱陳淑美部分，係在第二審為訴之追加）協同伊辦理塗銷苗栗縣○○鎮○○段一三五四、一三五八、一三五九、一三六一、一三六三及一三六七號土地上之系爭地上權登記之判決（按被上訴人於原審撤回對第一審共同被告張李菜、林麗芬之訴）。
上訴人則以：張玉泉死亡時，系爭土地為張德樹等五人所共有，系爭地上權則由張德樹等五人及張郭妹治等四人共九人繼承而公同共有。依民法第七百六十二條但書規定，地上權不因混同而消滅，系爭地上權既登記為無限期，自屬永久存續，並非未定存續期間，自無終止地上權之可言。且依民法第八百四十一條規定，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，系爭地上權並無消滅之原因。況系爭房屋及基地於四十八年經法院拍賣，異其拍定人，依民法第八百七十六條之規定，亦取得法定地上權，被上訴人不得訴請塗銷系爭地上權登記等語。資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決（撤回部分除外）廢棄，改判如被上訴人之聲明，無非以：被上訴人主張，訴外人張玉泉在其所有之系爭土地上，建有系爭房屋，於三十八年六月二十二日將系爭土地所有權移轉登記於其子張德樹等五人。張德樹等五人於三十九年五月十日以系爭土地為張玉泉設定權利範圍為「壹部六六點二二坪」、「無期限」、「無租金」之系爭地上權。嗣系爭土地先後分割為同小段一二二、一二二之六、一二二之四、一二二之八、一二二之五、一二二之七、一二二之一○及一二二之一一號八筆土地，復因土地重劃而改編為福田段一三五四、一三五九、一三五
八、一三六一、一三六八、一三六七及一三六三號；其中一三五四、一三五九號二筆土地移轉登記為被上訴人洪郭秀琴所有，一三五八、一三六一、一三六八號三筆土地移轉登記為被上訴人陳朝課所有，一三六七、一三六三號二筆土地移轉登記為被上訴人柯金所有。除一三六八號外，其餘六筆土地均轉載系爭地上權。張玉泉於四十一年一月十四日死亡，其繼承人除張德樹等五人外，尚有張郭妹治等四人；張德樹於五十五年七月十四日死亡，其繼承人為上訴人張鴻琪、張鴻炘、張鴻森、張博隆、鄭張素美；張德耀於七十九年十一月二十四日死亡，其繼承人為上訴人張弘明、張弘瑩、張弘永、張弘松、張弘滄、呂張阿靜、張麗峰、張麗珠；張德溪於五十三年三月十六日死亡，其繼承人為上訴人張正芳、張正錄、張素燕、張正忠、張素鈴、張正河；張郭妹治於五十九年八月十六日死亡；林張碧於八十年六月二十日死亡，其繼承人為上訴人林榮城、陳林雪霞、賴林雪桂、陳清甲、陳清乙、陳清富、邱陳淑美；鄭張鴛鴦於八十年十月十九日死亡，其繼承人為上訴人鄭清海、鄭嘉明、鄭乃津、鄭乃貞、鄭乃雪、鄭嘉政及代位繼承人鄭艾芳、鄭艾芯、鄭佩佩。張郭妹治之四男張德溪先於張郭妹治死亡，可代位繼承者為上訴人張正芳、張正錄、張素燕、張正忠、張素鈴、張正河，不及張德溪之配偶張李菜。有土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、戶籍謄本可證，堪信屬實。至日據時期戶籍登記簿謄本載「林張氏碧」為張玉泉、張郭妹治之長女，「林氏雪英」為「林張氏碧」與其配偶林再生所生之女，出生別為「長女」，載林紹煌為林再生與林張氏碧所生之次男（林紹煌已於日據昭和七年六月一日死亡），林再生與林張氏碧是否尚有一「長男」乙節，依日據時代之原始戶籍資料，既登載林雪英為長男後，又再增添記為次女，惟林雪英並非林再生夫婦之長男或次女，應係其長女方屬正確。蓋其出生於昭和三年六月五日，較林張碧所生其他子女為早，且屬女性，其身分應為長女，顯戶籍有所誤載；次同一戶籍載林再生夫婦次男林紹煌，出生於昭和五年十一月二十日，死於昭和七年六月一日，但通觀日據時期林再生夫婦之戶籍資料，並無另有長男姓名之記載，僅將其長女林雪英誤載為次男之資料，而次男又另記載林紹煌，上訴人亦無法舉出林再生、林張碧夫妻另有他長男之證據，故林再生夫婦之長男應為林紹煌，非林雪英，亦非另有其人，堪以認定。張德樹等五人設定系爭地上權於其被繼承人張玉泉，登記為無期限、無租金，及系爭土地上之房屋已因傾倒被拆除而滅失，被上訴人於清除殘垣後已重新建造房屋等情，為兩造所不爭。按地上權未定存續期限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意。本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人應得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第八百三十五條規定應於一年前通知土地所有人，或支付未到支付期之一年分地租之限制；至土地所有人之終止權，則應受地上權使用目的之限制。在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄之理由，縱難解為應受土地法第一百零三條之適用，亦應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當之期限不能達其目的，此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定之目的，探求當事人之真意，自應作上述解釋。上訴人鄭清海即張玉泉之女婿於四十八年間承受系爭土地後，再分割陸續出售於被上訴人，斯時張玉泉之家屬已遷離，且系爭房屋因年久失修而漸損毀，由被上訴人清除殘垣後重新建造房屋。被上訴人洪郭秀琴於五十三年一月間起造磚造二層樓房一棟，門牌號碼為苗栗縣苑裡鎮中正里一○鄰三七號，建物面積二○二點五平方公尺；被上訴人柯金於六十年初於起造二層樓房一棟，門牌為同鄰三八號，當初設定系爭地上權之系爭房屋既已不存在，且系爭地上權係為該已滅失之系爭房屋為之。張玉泉之法定繼承人即上訴人復已散居國內外，自無二次建築之意，被上訴人以八十六年十月二十八日上訴狀繕本之送達為終止系爭地上權之意思表示，自屬有據。又系爭土地、系爭房屋於三十八年六月二十二日之前，固均屬張玉泉一人所有，惟張玉泉既將系爭土地之所有權移轉登記為其子張德樹等五人所有，此後已非同屬一人所有；系爭土地於四十七年三月間經台灣新竹地方法院查封拍賣，為鄭清海承受。準此，即與民法第八百七十六條規定之法定地上權要件不合。上訴人辯稱：依民法第八百四十一條規定，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅；且系爭土地、房屋經法院拍賣而異其拍定人，其系爭房屋亦取得法定地上權云云，均非可採等詞。為其判斷之基礎。
按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第一千一百五十一條、第八百二十八條分別定有明文。故請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格。而當事人是否適格，則為法院應依職權調查之事項。地上權為財產權，塗銷地上權登記為使權利消滅之處分行為（民法第七百五十八條參照），數繼承人因繼承取得地上權，於分割遺產前，地上權自屬繼承人公同共有，依上說明，非得公同共有人全體之同意不得為之。本件被上訴人請求上訴人辦理塗銷其被繼承人張玉泉之系爭地上權登記。查，張玉泉於四十一年一月十四日死亡，其四男張德溪係繼承人之一；張德溪於五十三年三月十六日死亡，其法定繼承人除其子女張正芳、張正錄、張素燕、張正忠、張素鈴、張正河外，配偶張李菜亦屬之，如張德溪之遺產未為分割，且張李菜未拋棄繼承，則張李菜亦為系爭地上權公同共有人之一；又依卷附日據時期戶口調查簿謄本之記載，林張碧並有養女林不治（載「林氏不治」，見一審卷第一一八頁、原審上字㈠卷第一二三頁、第一二四頁反面），倘無終止收養情事，林不治即為林張碧之法定繼承人，如其未拋棄繼承，亦因繼承林張碧所繼承之張玉泉遺產而為系爭地上權公同共有人之一。若此，被上訴人僅列上訴人為被告，其當事人即屬不適格。原審未就此詳為調查審認，遽為上訴人不利之判決，自欠允洽。上訴人雖未指摘及此，惟原判決既有可議，上訴論旨，求予廢棄，難謂無理由。末查，本件被上訴人究係依何法律關係為訴訟標的請求上訴人協同其辦理系爭地上權塗銷登記，並未敍明；依被上訴人之陳述，由系爭土地分割而來之福田段一三五四、一三五九號土地為被上訴人洪郭秀琴所有，一三五八、一三六一、一三六八號土地為被上訴人陳朝課所有，一三六七、一三六三號土地為被上訴人柯金所有，除一三六八號外，均轉載有系爭地上權觀之，似本於其土地所有權而為主張；果爾，被上訴人所行使者，各為其自己之所有權；惟被上訴人聲明上訴人應「協同」其就福田段一三五四、一三五九、一三五八、一三六一、一三六七、一三六三號土地辦理塗銷系爭地上權登記，豈非就非其所有之土地併為請求﹖又系爭地上權為定有至系爭房屋不堪使用時為止之期限，乃原審確定之事實；而定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（本院七十年台上字第三六七八號判例參照）。關於消滅登記，依土地登記規則第二十八條第十一款規定，由權利人或登記名義人單獨為之，則被上訴人所為「協同」其辦理塗銷系爭地上權登記之聲明，其真意是否係命上訴人塗銷系爭地上權登記﹖關此當事人聲明、陳述不明瞭、不完足之情形，事實審法院即應行使闡明權之職責，令其敍明或補充之。案經發回，併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日