最高法院民事判決 八十七年度台上字第二一三號
上 訴 人 中國國民黨臺灣省澎湖縣委員會法定代理人 李茂松訴訟代理人 林漢章律師被 上訴 人 台灣省澎湖縣政府法定代理人 鄭 烈被 上訴 人 高植澎右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十五年五月五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第五三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人將坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○號、一九四九－一地號、一九四九－三地號、一九四五地號、一九四六地號、一九四六－三地號土地上之房屋回復原狀遷讓返還與上訴人之訴與該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人台灣省澎湖縣政府（下稱澎湖縣政府）於民國五十九年十一月二十日經澎湖縣議會議決，同意將其所有坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○號、一九四九－一地號、一九四九－三地號、一九四五地號、一九四六地號、一九四六－三地號土地上之房屋贈與伊，並經台灣省政府於六十一年八月十一日核准撥贈。澎湖縣政府即於六十一年十月三十一日將系爭房屋交由伊接管使用，惟迄未將房屋所有權移轉登記與伊，伊自得依贈與之法律關係請求澎湖縣政府辦理系爭房屋所有權移轉登記。又被上訴人高植澎於八十四年五月一日擔任澎湖縣長，以縣府代表人之身分強行侵入系爭房屋，將屋內設備毀損變更，並予非法占用，侵害伊之占有，係屬侵權行為，澎湖縣政府自應與高植澎負連帶賠償責任。伊自得本於占有物返還請求權及侵權行為之法則請求被上訴人回復原狀等情，求為命：㈠、澎湖縣政府將系爭房屋所有權移轉登記與伊；㈡、被上訴人將系爭房屋回復原狀遷讓返還與伊之判決（第一審判命被上訴人將系爭房屋回復原狀，遷讓返還與上訴人，並駁回上訴人其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起第二審上訴）。
被上訴人則以：澎湖縣政府與上訴人間所訂贈與契約已合意解除，上訴人不得再請求移轉房屋所有權。高植澎代表澎湖縣政府索回系爭房屋非屬侵權行為，且伊現未占有系爭房屋，無返還義務云云，資為抗辯。
原審以：被上訴人澎湖縣政府於五十九年間經澎湖縣議會同意及台灣省政府核准，將系爭房屋贈與上訴人，並於六十一年十月三十一日交付房屋，由上訴人占有使用，但迄未辦理所有權移轉登記之事實，為兩造所不爭，並有澎湖縣議會同意書、台灣省政府令、澎湖縣政府代電可稽，固堪信為真實。惟查上訴人於八十二年八月十二日同意由澎湖縣政府經縣議會同意，並報奉台灣省政府核定後，即將系爭房屋返還澎湖縣政府。澎湖縣政府已提案送請澎湖縣議會第十二屆第十五次臨時會決議：「㈠、同意縣府自行辦理；㈡、對造人如提出建造之確實證據，應合理補償」，並報奉台灣省政府核復「請本權責，自行核酌」等情，為上訴人所不爭，並有上訴人八十二年八月十二日澎總字第六七號函、澎湖縣政府八十二年六月二十二日澎府財產字第三一五六四號函、澎湖縣議會八十二年十二月十七日議字第二五一九號函、台灣省政府財政廳八十三年二月十九日財三字第二三八五號函可按，上訴人承諾歸還系爭房屋之停止條件已成就。至於澎湖縣議會決議所稱之「合理補償」，並非上訴人同意返還系爭房屋之停止條件，上訴人主張澎湖縣政府未為合理補償，其返還系爭房屋之停止條件尚未成就云云，要無足取。上訴人與澎湖縣政府間既已成立返還系爭房屋契約，則澎湖縣政府辯稱：系爭贈與契約已合意解除云云，即堪採信。從而上訴人本於贈與契約請求澎湖縣政府辦理系爭房屋所有權移轉登記，自屬不應准許。次查上訴人自六十一年十月三十一日後，即已因贈與而合法占有系爭房屋，至八十四年四月底仍將系爭房屋出借外界使用，足認上訴人並未拋棄系爭房屋之占有，對之仍有事實上之管領力，雖其因同意將系爭房屋返還澎湖縣政府而喪失占有之權源，然澎湖縣政府對其主張權利，仍應經由法律途逕謀求解決，始屬正當。被上訴人高植澎於八十四年五月一日以縣長身分命鎖匠開門自行接管系爭房屋，核屬侵權行為，惟按請求返還占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，要不得對之請求返還。查澎湖縣政府於八十四年五月一日取得系爭房屋後，即將之借與訴外人澎湖縣機關學校員工消費合作社聯合社使用，被上訴人對系爭房屋已無事實上之管領力，上訴人請求被上訴人回復原狀返還房屋，即屬給付不能，上訴人之請求為不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，並將第一審命被上訴人給付部分之判決廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴。
關於廢棄發回部分：查請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第九百四十一條規定為間接占有人，不失為現在占有人。原審謂被上訴人收回系爭房屋後，已將之出借第三人，對該屋已無事實上管領力，上訴人請求被上訴人返還系爭房屋，即屬給付不能，因認上訴人之請求不應准許，已有可議。次查上訴人係本於占有物返還請求權及侵權行為法則請求被上訴人回復原狀返還系爭房屋（見一審卷五頁、七一頁、二審卷三七頁、一七七頁），原審既認被上訴人侵奪上訴人對系爭房屋之占有係屬侵權行為，惟僅就上訴人不得本於占有物返還請求權請求被上訴人回復原狀返還系爭房屋為論斷，對於上訴人何以不得依侵權行為法則請求被上訴人返還系爭房屋則恝置不論，亦有疏略。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：原判決除前揭廢棄發回部分外，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十四 日