最高法院民事判決 八十七年度台上字第二一三二號
上 訴 人 陳志源訴訟代理人 施登煌律師上 訴 人 陳冬茂右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十六年十二月二十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十六年度重上字第三八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人陳志源第一審之訴及駁回上訴人陳冬茂其餘上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人陳志源主張：伊於民國八十四年四月五日，與對造上訴人陳冬茂訂立合建契約，由陳冬茂提供坐落雲林縣○○鎮○○段二一○之一號、地目建、面積○‧二二四八公頃之土地（下稱系爭土地）予伊建造十戶住宅，兩造各取得半數即五戶。契約成立時，由伊交付華南商業銀行虎尾分行面額五十萬元支票（已兌現），八十四年四月八日復交付華南商業銀行員林分行票號0000000號、面額二百萬元支票一紙（下稱系爭二百萬元支票）予陳冬茂，供作保證金，並約定陳冬茂違約時，保證金（共二百五十萬元）應加倍返還，旋由陳冬茂出具土地使用同意書，約定於房屋三樓結構體完成時退還保證金，及將伊分得之土地分割登記與伊，基地留作道路部分，保持共有。詎伊建造之十戶各三樓之房屋結構體已完成，並將辦理土地分割所需之建造執照等資料交付陳冬茂，陳冬茂竟違約拒辦土地分割登記及退還保證金等情。求為命陳冬茂將系爭土地分割如原判決（下同）附圖所示，並將甲部分面積○‧○○七五公頃，乙部分面積○‧○五一二公頃土地移轉登記與伊。㈡、給付伊新台幣（下同）三百萬元及其法定遲延利息。㈢、將系爭二百萬元支票返還，如不能返還時，應給付同額之新台幣之判決。（第一審就陳志源請求之㈠、㈢項部分，為其勝訴之判決，就㈡項部分，陳志源請求給付保證金五十萬元及違約金二百五十萬元，經第一審判命陳冬茂給付三十萬元違約金及五十萬元保證金，而駁回陳志源其餘請求，陳志源對敗訴部分未聲明不服。）上訴人陳冬茂則以：簽約時對造上訴人陳志源提出之分配附圖記載十戶建物面積相同，正面寬度均為六二○公分，私設巷道寬度為六○○公分。詎陳志源未依圖施工，致陳志源分得之其中三戶房屋正面寬度各增為七五○公分，私設巷道寬度亦擴增為九○○公分，且陳志源主張歸其取得之附圖甲、乙部分土地面積共五八七平方公尺，較伊分得丙部分土地面積多八十五平方公尺，已逾各分得土地二分之一之約定。且陳志源拒交建造執照並協同辦理基地分割登記。在陳志源依約建築房屋、協同辦理土地分割登記及將所有權移轉登記之對待給付前，伊得行使同時履行抗辯權。又其僅完成粗糙之結構體，無端停工，顯已無力完成，且尚未取得使用執照，伊亦得依民法第二百六十五條規定，行使不安抗辯權。本件起因於陳志源擅自變更房屋面積及擴增所分得房屋一端私設巷道之寬度、並拒不協同辦理分割土地，依約應賠償伊二百五十萬元，伊自得以之為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命陳冬茂移轉附圖乙之土地、給付八十萬元及自八十五年四月二十一日起算之利息及返還系爭二百萬元支票部分之判決，駁回陳冬茂此部分之上訴；廢棄第一審命陳冬茂移轉附圖甲之土地之判決，改判駁回陳志源此部分之訴，無非以：陳志源主張之事實，有地籍圖謄本、合建契約書、委託合建第二次契約書、土地使用同意書、建造執照及土地登記簿謄本等為憑。上述合建契約書內均有述及附圖，惟究以陳冬茂所提出之平面圖或陳志源所送交建管單位審核之設計圖為準，乃兩造爭執之所在。查陳志源主張之配置圖上「陳冬茂」簽名之真正為陳冬茂所否認。經送請憲兵學校鑑定結果，據函稱：「因送鑑資料之簽名字跡特徵不足，致難以比對鑑定」。法務部調查局則以：「陳冬茂三字因字跡筆劃書寫重複，僵硬滯澀，無法確認其書寫習慣及特徵，歉難鑑定」。惟查配置圖上「陳冬茂」三字之筆跡，憑肉眼即可看出與兩造所訂合建契約書、土地使用同意書上「陳冬茂」之簽名為同一人之筆跡。配置圖上「陳冬茂」之簽名，應係其所親簽。且配置圖上記載陳冬茂分得Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ五戶，平面圖則未記載。參以一般申請建造房屋時，均須繪製設計圖說，送請建管單位審查，方可建築，自應以陳志源主張送交建管單位之設計圖為準。依合建契約書第二、三條，委託合建第二次契約書及土地使用同意書第一條之約定，兩造各分得房屋總數之二分之一即五戶，並分割土地予陳志源，至於土地分割於何處及分割多少予陳志源並未約定。足見兩造所分得房屋僅戶數相等，房屋面積並非相等。至於分割土地部分，陳冬茂係以土地與陳志源承攬所建房屋互易，其契約性質應係承攬與互易之混合契約，陳志源主張陳冬茂分割予伊之土地，係指伊分得房屋所占之基地，自屬可信。兩造分得房屋面積既不一致，分得之土地面積自非相等。兩造訂約之附圖既以陳志源所提出之配置圖為真實可信，而依配置圖所載，陳志源所分得房屋其中三戶正面寬度為七五○公分，靠近其分得房屋前之巷道即迴車道寬度為九○○公分，非如陳冬茂所指每戶房屋正面寬度均為六二○公分，巷道寬度均為六○○公分。陳冬茂指陳志源未依圖施工云云，核與事實不符。又陳志源所以願出資與陳冬茂合建房屋，無非係得分配五戶房屋作為對價，今其已出資將十戶房屋之三樓結構體完成，其投入資金非鮮，自急欲取得分割之土地，併就分得之房屋加以利用，自無由於證人陳羅麵前來取建造執照時，交付其與申請分割土地登記無關之建築開工報告書之理。此外亦查無陳志源有何藉故不交付建造執照之情事。陳冬茂辯稱陳志源未交付建造執照，致其無法辦理分割登記云云，自非實情。陳冬茂有先將二百五十萬元保證金退還及分割土地予陳志源之義務。陳冬茂又未能證明陳志源於訂約後財產顯形減少，自不得行使同時履行及不安抗辯。陳志源既依約建好三樓結構體，並無違約情事，陳冬茂主張陳志源違約，應賠償伊二百五十萬元違約金，並主張抵銷云云，亦無可取。查土地使用同意書第一條約定「三樓結構完成時，土地所有權人須退還保證金予建造人，並分割土地予建方，建方即保有五戶。道路由建方製定為十二戶同為持有」。茲陳志源建造之房屋，已完成三樓結構體，陳冬茂即應將已兌現之五十萬元保證金及其利息返還，並將上述面額二百萬元之支票一張退還，如不能返還時，應給付同額之新台幣。又兩造約定任何一方違約，即應賠償對方二百五十萬元違約金，陳冬茂未於三樓結構體完成時，將保證金退還，顯有違約，陳志源請求陳冬茂給付違約金三十萬元及其利息，自應准許。陳志源已將三樓結構體建造完成，陳冬茂應將陳志源分得房屋所占基地分割移轉登記予陳志源，已如前述。經地政事務所測量結果，陳志源分得房屋所占基地面積即附圖乙部分為○‧○五一二公頃，陳冬茂分得房屋所占基地面積即丙部分為○‧○五○二公頃，餘為甲、丁部分，分別為畸零地及私設巷道，從而陳志源請求陳冬茂將附圖乙部分面積○‧○五一二公頃土地分割移轉登記與伊，為有理由。其以建築剩餘之畸零地即附圖甲部分面積○‧○○七五公頃因與分得附圖乙部分土地相鄰為由，請求分割移轉登記予伊一節，因該部分為合建契約所未約定，此部分之請求，自屬無據等詞，為其判斷之基礎。
陳志源上訴部分原審以附圖甲部分之土地，兩造合建契約並未約定為由，認定陳志源請求陳冬茂移轉該部分土地為無理由。惟合建契約書及委託合建第二次契約書均記載合建土地為系爭土地，似未將附圖甲部分排除在外，即上開配置圖或平面圖，似亦均無將之排除之記載（見一審卷十二、十三、十、八七頁）。土地使用同意書第一條更約定：三樓結構體完成時，陳冬茂應將系爭土地分割予陳志源（見一審卷十五頁），似亦未將之排除在外。原審未敍明認定之理由，即謂附圖甲部分之土地為合建契約所未約定云云，自有未合。且證人楊金地證稱：畸零地（指附圖甲部分）應分歸陳志源所有等語（見一審卷一五四頁背面）。此項有利於陳志源之證言，原審並未斟酌，復未說明不予斟酌之理由，亦欠允洽。陳志源上訴論旨指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。
陳冬茂上訴部分查合建契約書第二條約定：系爭房屋建成後，由陳冬茂與陳志源各分二分之一，即各分得五戶。依陳冬茂提出之平面圖、系爭房屋共十戶，每戶大小一致。而依陳志源提出之配置圖，系爭房屋亦為十戶。陳志源分得之Ｄ、Ｅ兩戶，雖與陳冬茂分得之Ｆ、
Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ五戶面積相若，惟其分得Ａ、Ｂ、Ｃ三戶之面積，則似較Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ五戶為大（見一審卷八七頁、十頁）。兩張圖相較，陳志源提出之配置圖是否比陳冬茂提出之平面圖，較符合契約所定兩造各分得系爭房屋之二分之一﹖非無深究之餘地。原審未遑詳求，即認兩造分配之房屋應以陳志源提出之配置圖為準，自屬可議。又陳志源提出之配置圖上「地主持有Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等五戶」之文字，並非陳冬茂所書寫，此為陳志源所自陳（見原審卷九六頁），則能否因該配置圖上有上述記載，而平面圖上無相同之記載，即認該配置圖始為合建契約書上所稱契約之附圖，亦值斟酌。原審未詳為調查審認，遽謂配置圖即為合建契約書之附圖，進而認定違約者乃陳冬茂，並非陳志源。其因而為陳冬茂不利判決部分，自屬難昭折服。陳冬茂上訴論旨指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十八 日